التنظيم القانوني لزيارة المحضون - أي اشكاليات عملية وقانونية - الأستاذ عبد المالك العلوشي- العدد 49 من مجلة الباحث - منشورات موقع الباحث القانوني

التنظيم القانوني لزيارة المحضون - أي اشكاليات عملية وقانونية - الأستاذ عبد المالك العلوشي- العدد 49 من مجلة الباحث - منشورات موقع الباحث القانوني - تقديم ذ محمد القاسمي

لتحميل عدد المجلة الذي يتضمن المقال بصيغته الرقمية pdf الرابط أذناه:

https://www.allbahit.com/2022/12/49-2022-30-pdf-httpsdrive.html

الأستاذ عبد المالك العلوشي

مفوض قضائي _ باحث في صف الدكتوراه بكلية العلوم القانونية

جامعة القاضي عياض . مراكش

التنظيم القانوني لزيارة المحضون أي

اشكاليات عملية وقانونية

Legal regulation of visiting bailiffs - any practical and legal issues

مقدمة:

يعد موضوع الحضانة أثرا من الآثار التي تتولد عن الزواج وانحلاله، لأن الحضانة ترتبط بحق الطفل في الحماية والرعاية والتربية والتوجيه، ولذلك تعتبر الأحكام المتعلقة بها أساسا في مصلحة المحضون بالدرجة الأولى، وإن كانت تعد حقا للحاضن كذلك والمحضون معا، إلا أن حق المحضون، أقوى لأن الطفل الذي حرم من حنان أسرته نتيجة انفصال أبويه عن بعضهما يكون في أشد الحاجة إلى الرعاية والعناية من أجل تجنب المخاطر التي تعترض سبيله، وهذا ما تم تأكيده في المادة 54 من مدونة الأسرة.

وقد اهتم الفقه الإسلامي، قبل القوانين الوضعية، بموضوع الحضانة كذلك، وأولاها عناية وأهمية بالغة من خلال التنظيم المحكم لمختلف الجوانب المرتبطة والمتعلقة بها.

هذا، وقد اهتمت مدونة الأسرة، وقبلها مدونة الأحوال الشخصية الملغاة بالحضانة من خلال تخصيص 14 فصلا للحضانة (من الفصل 97 إلى الفصل 111)، حيث إن مدونة الأسرة أولت بدورها للحضانة أهمية بالغة من خلال وضع نصوص قانونية تكون أكثر استجابة للواقع. ومن أجل توفير حماية أفضل للمحضون مع إسناد السلطة التقريرية للمحكمة في غالب الأحيان، شريطة توفير مصلحة المحضون بالدرجة الأولى، وهكذا خصصت المدونة القسم الثاني من الكتاب الثالث للحضانة ابتداء من المادة 163 إلى غاية المادة 186منها. وهذا يدل على العناية التامة التي أولاها المشرع المغربي للحضانة، كما تم تقرير حق الزيارة الذي بموجبه يحافظ على صلة الرحم والتعرف على أحواله الشخصية، سواء لأبوي المحضون أو أقاربهم، وغيرها من الموضوعات التي ترتبط بها.لكن ورغم ذلك فإن المتصفح لمختلف هذه المواد و انطلاقا من التجربة العملية يتضح أن هناك العديد من الاشكاليات التي لا زالت تطرحها تطبيق هذه النصوص.

وبناء على ما سبق يمكن أن نقسم دراسة هذا الموضوع إلى مطلبين على الشكل التالي: المطلب الأول: التنظيم القانوني لزيارة المحضون. المطلب الثاني: الاشكالات العملية و القانونية المرتبطة بتنظيم زيارة المحضون.

المطلب الأول: التنظيم القانوني لزيارة المحضون

أفردت مدونة الأسرة لزيارة المحضون المواد من 180 إلى 186 نظرا لأهميتها البالغة، حيث تعد الحضانة حق للمحضون قبل أن تكون حقا لغير الحاضن من الأبوين، ونظرا لذلك فقد تدخل المشرع المغربي من خلال مدونة الأسرة ووضع شروط للحضانة وبين طريقة زيارة المحضون التي منح للأبوين حرية تنظيمها كأصل واستثناء يمكن للمحكمة تنظيمها (الفقرة الثانية)، ولكن قبل ذلك لا بد أن نتطرق إلى تعريف الحضانة (الفقرة الأولى).

الفقرة الأولى: مفهوم الحضانة

لنحيط بمفهوم الحضانة بشكل شامل، ارتأينا أن نتحدث (أولا) عن تعريف الحضانة وسندها الشرعي، بعد ذلك نتناول ترتيب الحاضنين وفق ما جاءت به مدونة الأسرة ونحدد نطاق الحضانة (ثانيا).

أولا: تعريف الحضانة وسندها الشرعي

الحضانة في اللغة من الحضن و هو الجنب، نقول تحتضن المرأة ولدها إذا جعلته في حصنها أي أحد جنبيها، مما يفيد أن الحضانة هي ضم الولد أو الشيء إلى الجنب قصد حمايته.

أما الحضانة في الفقه فهي حفظ الولد في مبيته ومؤونته طعامه و ملبسه، ومضجعه و تنظيف جسمه، ويمكن تعريفها أيضا في نظر البعض^{^[1]} بأنها: "حفظ الولد مما قد يضره والقيام بتربيته ومصالحه، فهي تكون للأبوين معا وتعتبر من واجباتهما ما دامت العلاقة الزوجية قائمة بينهما، فالقاصر يعتبر ساكنا مع أبيه الذي يتحمل مسؤولية ما أحدثه من أضرار للغير"، وقد عرفها أيضا عمر عبد الله بأنها: "تربية الطفل ورعايته والقيام بجميع شؤونه في سن معينة، ممن له الحق في ذلك من أقاربه المحارم"^{^[2]}. وهو ما عبر عنه المشرع المغربي في مدونة الأسرة من خلال المادة 163 التي تنص على أن: "الحضانة حفظ الولد مما قد يضره و القيام بتربيته و مصالحه، و على الحاضن أن يقوم قدر المستطاع بكل الإجراءات اللازمة لحفظ المحضون و سلامته في جسمه و نفسه، و القيام بمصالحه في حالة غيبة النائب الشرعي و في حالة الضرورة إذا خيف ضياع مصالح المحضون".

والحضانة بهذا المفهوم هي حفظ الولد القاصر الذي لم يبلغ بعد سن الرشد القانوني مما قد يضره عموما، و القيام بكل ما يتعلق بحماية ذاته و حاجياته و مصالحه المادية و المعنوية و رعايته إلى حين بلوغه كاملا في عقله و جسمه.

ثانيا: ترتيب الحاضنين ونطاق الحضانة

تقتضي منا الدراسة أن نتطرق لترتيب الحاضنين في نقط أوى، ثم بعد ذلك نتناول نطاق الحضانة في نقطة ثانية.

أ: ترتيب الحاضنين

تخول الحضانة للأم، ثم للأب، ثم لأم الأم. فإن تعذر ذلك، فللمحكمة أن تقرر بناء على ما لديها من قرائن لصالح رعاية المحضون، وإسناد الحضانة لأحد الأقارب الأكثر أهلية، مع جعل توفير سكن لائق للمحضون من واجبات النفقة^{^[3]}.

وفي هذا الإطار فللمحكمة الاستعانة بمساعدة اجتماعية في إنجاز تقرير عن سكن الحاضن، وما يوفره للمحضون من الحاجيات الضرورية المادية والمعنوية^{^[4]}^.

وبما أن الحضانة هي حفظ الولد مما قد يضره، والقيام بتربيته ومصالحه. وعلى الحاضن أن يقوم، قدر المستطاع، بكل الإجراءات اللازمة لحفظ المحضون وسلامته في جسمه ونفسه، والقيام بمصالحه في حالة غيبة النائب الشرعي، وفي حالة الضرورة إذا خيف ضياع مصالح المحضون. وفي حالة عدم وجود الأبوين، يمكن للقاصر اختيار أحد أقاربه المنصوص عليهم في مدونة الأسرة، شريطة ألا يتعارض ذلك مع مصلحته، وأن يوافق نائبه الشرعي. وفي حالة عدم الموافقة، يرفع الأمر إلى القاضي ليبت وفق مصلحة المحضون. ويمكن للمحكمة أن تعيد النظر في الحضانة إذا كان ذلك في مصلحة المحضون.

ب: نطاق ومدة الحضانة

من خلال هذه النقطة تقتضي منا ضرورة دراستها أن نبين أولا نطاق الحضانة، بعد ذلك سنوضح مدتها.

- نطاق الحضانة

بالرجوع لمقتضيات المادة 163 من مدونة الأسرة نجدها تقرر أن الحضانة هي حفظ الولد مما قد يضره قدر المستطاع والقيام بتربيته ومصالحه، لكن، السؤال الذي يتبادر إلى الذهن هو هل تقتصر الحضانة على الولد الصغير فقط أم تمتد إلى أشخاص آخرين كالمصاب بمرض عقلي كالمجنون والمعتوه في أي سن هما فيه؟

للإجابة على هذا السؤال فقد تعددت آراء الفقه، فالأحناف والمشهور عند المالكية، أن الجنون والعته لا يعتبر سببا للحضانة ولذلك فالمجنون والمعتوه لا يبق بعد بلوغه في حضانة أمه وإنما يضم إلى أبيه ليقوم برعايته. أما الشافعية والحنابلة، فالجنون والعته عندهم من أسباب الحضانة وهكذا فمتى بلغ الصغير مجنونا أو معتوها فإن حضانته تستمر. وإذا بلغ عاقلا ثم أصيب بجنون أو بعته، فإنه يخضع للحضانة من جديد^{^[5]}^.

- مدة الحضانة

تنص المادة 166 من مدونة الأسرة على أن الحضانة تستمر إلى بلوغ سن الرشد القانوني للذكر والأنثى على حد سواء. وبعد انتهاء العلاقة الزوجية، يحق للمحضون، الذي أتم الخامسة عشرة سنة، أن يختار من يحضنه من أبيه أو أمه.

في حالة عدم وجودهما، يمكنه اختيار أحد أقاربه المنصوص عليهم في المادة 171 بعده، شريطة أن لا يتعارض ذلك مع مصلحته، وأن يوافق نائبه الشرعي.

وفي حالة عدم الموافقة، يرفع الأمر إلى القاضي ليبت وفق مصلحة القاصر.

الفقرة الثانية: شروط الحضانة وزيارة المحضون

سبق وأن بينا مفهوم الحضانة بأنها حفظ الولد القاصر الذي لم يبلغ بعد سن الرشد القانوني مما قد يضره عموما، والقيام بكل ما يتعلق بحماية ذاته و حاجياته و مصالحه المادية و المعنوية و رعايته إلى حين بلوغه كاملا في عقله و جسمه. وقد أوجب المشرع المغربي في الحاضن أن تتوفر فيه مجموعة من الشروط (أولا)، وبين أيضا كيفية زيارة المحضون من قبل غير الحاضن من الأبوين (ثانيا).

أولا: شروط الحضانة

نظرا لأهمية الحضانة وأثرها على تربية الطفل و رعايته، فقد قيدها المشرع بشروط لا بد من توافرها في شخص الحاضن، و هي المنصوص عليها في المادة 173 من مدونة الأسرة^{^[6]}^.

1 – الرشد القانوني لغير الأبوين

يشترط في غير الحاضن من الأبوين بلوغ سن الرشد القانوني المنصوص عليه في المادة 209 من مدونة الأسرة، و هو 18 سنة شمسية كاملة، مما يفيد أن الحاضن يجب أن يكون كامل الأهلية، بمفهوم المادة 206 من نفس القانون أعلاه .

و لعل المشرع لم يشترط هذا الشرط في الأبوين، اعتبارا و مراعاة لمقتضيات المواد الأخرى من مدونة الأسرة التي تسمح بزواج من لم يبلغ سن الرشد، و انسجاما مع المادة 22 التي تنص على أن " المتزوجان يكتسبان طبقا للمادة 20 أعلاه، الأهلية المدنية في ممارسة حق التقاضي في كل ما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق و التزامات ... " ولعل من الحقوق التي يمكن التقاضي بشأنها ما يرتبط بالحضانة.

2 – الاستقامة و الأمانة

و يعني ذلك أن يكون الحاضن مستقيما في دينه و أخلاقه، حتى لا يؤذي المحضون و يؤثر فيه بسوء أخلاقه أو بفسقه، كما يجب أن يكون أمينا عليه في نفسه و عقله و ماله.

3- القدرة على تربية المحضون و صيانته و رعايته دينا و صحة و خلقا وعلى مراقبة تمدرسه

و يعيني ذلك ان يكون الحاضن قادرا على القيام بجميع مستلزمات المحضون، بأن يكون صحيح الجسم و سالما من الأمراض المعدية، و له من الامكانيات المادية والمعنوية و ما يجعله يتكفل برعاية المحضون دينا و صحة و خلقا و تمدرسا .

رابعا – عدم زواج طالبة الحضانة إلا في الحالات المنصوص عليها في المادتين 174 و 175 من مدونة الأسرة

عدم زواج الحاضنة يختلف حسب ما اذا كانت هذه الأخيرة أما أم غيرها، و ذلك حسب التفصيل المبين في المادتين 174 و 175 من مدونة الأسرة.

و تجدر الإشارة، إلى أن القضاء يتحمل مسؤولية كبرى في التأكد والتحقق من توفر الشروط المذكورة أعلاه، في طالبة الحضانة، و ذلك عبر القيام بمجموعة من التحريات و البحوث التي من شأنها الاطمئنان على مصلحة المحضون وسلامته، و هو ما تم تأكيده من خلال الفقرة الأخيرة من المادة 173 أعلاه، التي تنص على أنه: "إذا وقع تغيير في وضعية الحاضن خيف منه إلحاق الضرر بالمحضون، سقطت حضانته و انتقلت إلى من يليه"

المطلب الثاني: الاشكالات العملية و القانونية المرتبطة بتنظيم زيارة المحضون

الزيارة والاستزارة حق يضمنه القانون لغير الحاضن من الأبوين باتفاق بينهما^{^[7]}، وإذا تعذر ذلك، تحدده المحكمة في قرار إسناد الحضانة.

وقد تعرض المشرع لأحكام زيارة المحضون في المواد 180 الى 186، فتطرق إلى امكانية اتفاق الأبوين على تنظيم هذه الزيارة حسبما يناسبهما معا^{^[8]}، و إلا فإن على المحكمة التدخل من أجل تحديدها وضبطها زمانا ومكانا بالشكل الذي يضمن تنفيذها وعدم التحايل في ذلك، مراعية ظروف الأطراف و ملابسات كل قضية على حدة^{^[9]}، مع امكانية المتضرر من ذلك طلب المراجعة والتعديل حسبما يتلاءم وما استجد من ظروف^{.^[10]}

و قد أكدت المادة 186 على ضرورة مراعاة مصلحة المحضون في تطبيق مواد هذا الباب المتعلق بتنظيم الزيارة، و جعلها فوق كل اعتبار، مما يسمح للمحكمة تبعا لسلطتها التقديرية، باتخاذ جميع الإجراءات المناسبة و اللازمة لضمان ملاءمة الاتفاق المنظم للزيارة أو المقرر المحدد لها لمصلحة المحضون .

و لعل أبرز الإشكاليات المثارة بخصوص تطبيق أحكام المواد أعلاه نجد اشكاليات تتعلق بزيارة المحضون ( الفقرة الاولى ) و أخرى تتعلق بإسقاط الحضانة ( الفقرة الثانية )

الفقرة الأولى : الاشكالات المتعلقة باستزارة المحضون

هناك عدة اشكالات مرتبطة بزيارة المحضون وهو ما سنتطرق إليه اتباعا.

أولا : الحالة التي يكون فيها محل اقامة الأب غير محل اقامة الحاضن

فعندما تكون المحكمة قد حددت تنظيم الزيارة في كل يوم أحد من الأسبوع، و يصادف أن الأب لم يعد يقيم في نفس المدينة التي تقيم بها الحاضنة، فإن هذا الأخير يتقدم بطلب من أجل تعديل المقرر المحدد للزيارة، بجعلها أربعة أيام متتالية كل شهر بدلا من يوم الأحد كل أسبوع، على أساس أنه لا يستطيع التنقل أسبوعيا إلى مقر إقامة المحضون قصد استلامه .

و لا يخف أن الاستجابة لهذا الطلب لا يكون في مصلحة المحضون خاصة عندما يكون هذا الأخير مازال في سن الرضاعة ويكون محتاجا إلى رعاية الأم باستمرار كما أنه حتى على فرض أنه تجاوز سن الرضاعة، فإن متابعته للدراسة لا تسمح بانتقاله من محل سكناه ما عدا أيام الآحاد والعطل .وعليه فإنه يلزم في كل الأحوال مراعاة المصلحة الفضلى للمحضون وذلك عند تعديل أو تقرير أي مقتضيات خاصة بالمحضون من قبيل تجميع أيام الزيارة في فترة متوالية خاصة إذا كان المحضون لازال صغير السن أو يتابع دراسته أو به عاهة تجعل انتقاله عبء على صحته وسلوكه

ثانيا : الحالة التي تمنع فيها الحاضن من تسليم المحضون للأب قصد زيارته على أساس أنه مازال صغير أو في سن الرضاعة :

و تبرز هذه الاشكاليات عندما يكون المحضون في سن الرضاعة، فتمتنع الأم الحاضن من تسليمه للأب تنفيذا للمقرر المحدد لتنظيم الزيارة، بعلة أنه يحتاج إلى الرضاعة و مزيد من العناية والرعاية، فيعمد الأب إلى تقديم طلب يرمي من خلاله إلى اسقاط الحضانة، على اعتبار أنه الحاضنة أخلت بواجبها في تنفيذ الاتفاق أو المقرر المنظم للزيارة، استنادا إلى المادة 184 من مدونة الأسرة^{^[11]} .

ففي هذه الحالة، يظهر أنه يجب ترجيح مصلحة المحضون، التي تقتضي بقاءه مع الأم قصد ارضاعه في ظروف تضمن نموه في ظروف طبيعية، خاصة إذا كان الأب لا يتوفر على من يقوم بذلك مع مراعاة ملابسات كل قضية على حدة . وفي هذا الاطار ذهبت محكمة الناظور إلى أنه" وحيث إن البنت موضوع الدعوى لم يتجاوز سنها أربع سنوات وبالتالي فإنه بالرغم من أن المدعى عليها الحاضنة امتنعت عن تنفيذ الحكم القاضي بمنح الأب حق الزيارة فإنه من شأن إسقاط حضانتها أن يشكل ضرر كبيرا بالمحضونة التي لا زالت صغيرة السن وتحتاج لرعاية أمها ويبقى من حق الأب اتباع المساطر القانونية لإجبار الحاضنة على منحه حق زيارة ابنته، مما ارتأت معه المحكمة التصريح برفض الطلب"^{^[12]}. وذهبت أيضا استئنافية وجدة في قرار صادر بتاريخ 22 مارس 2006 جاء في إحدى حيثياته " حيث إن هذه المحكمة بعد اطلاعها على وثائق الملف ومحتوياته على الصعيد الابتدائي و الاستئنافي ودراستها لعلل الحكم المستأنف ، تبين لها أن ما نعته الجهة المستأنفة مبدئيا في محله ، ذلك أن حق زيارة المحضون وفق مقتضيات الفصل 180 و ما يليه من مدونة الأسرة تراعي فيه المحكمة مصلحة المحضون دائما وهي الأولى بالحماية من غيرها. وعليه فإن المستأنف عليهما وإن كانا يعتبران جدودا للمحضون ومن حقهما زيارته وفق الفصول المشار اليها أعلاها ، فإن ذلك يجب أن يراعي مصلحة المحضون وأنه بالنظر لحداثة سن المحضون فإنه من الصعوبة بمكان نقله من مكان إلى مكان أو تسليمه مدة من الزمن بعيدا عن والدته الأم حتى لا ينعكس ذلك على نفسه وصحته البدنية، بل بالإمكان زيارته بمقر الحاضنة مرة كل أسبوع والاطلاع على أحواله لذا وجب تعديل الحكم وفق منطوق القرار"^{^[13]}. وهو نفس الاتجاه الذي ذهبت إليه استئنافية فاس في قرار لها حيث اعتبرت أن " ثبوت امتناع الأم الحاضنة عن تسليم المحضونة لأبيها قصد الزيارة بسبب خوفها من نيته الاستحواذ عليها لا يسقط الحضانة طالما أن عمر المحضونة لا يتجاوز خمس سنوات ومن شأنه فراقها عن أمها أن يلحق إضرار بها وبمصلحتها الفضلى ^{^[14]}.

لكن إذا ما تبث أن الأم الحاضنة امتنعت عن تنفيذ مقرر الزيارة وذلك بتسليم المحضون لوالده قصد زيارته دون سبب مشروع فإن المحكمة هنا تقضي بإسقاط حضانتها ^{^[15]} ، ويمكن أيضا أن تحكم عليها بالحبس أو بتعويض تؤديه إلى من له الحق في الزيارة أو بهما معا نظرا لارتكابها جريمة عدم تقديم طفل لمن له الحق فيه ^{^[16]}.

ثالثا : أثناء العلاقة الزوجية:

نصت المادة 164 من مدونة الأسرة على أن الحضانة من واجبات الأبوين، ما دامت علاقة الزوجية قائمة، إلا أن الاشكال المطروح هو عندما ينتقل أحد الزوجين للاستقرار في مكان آخر، بعيدا عن بيت الزوجية، و يقوم باصطحاب الأبناء معه، فيعمد الزوج الآخر إلى المطالبة بإسناد حضانة الأبناء إليه، بعلة ان الطرف المدعى عليه ترك بيت الزوجية و اخل بالواجبات الملقاة على عاتقه بمقتضى عقد الزواج .

و قد قضى المجلس الأعلى سابقا، بنقض القرار الاستئنافي القاضي بتسليم الولد لوالدته لتحضنه رغم بقاء العلاقة الزوجية بعلة ان الحضانة على الأولاد هي مشتركة بين أبويهما ما دامت الزوجية متصلة بينهما^{^[17]}.

إذن فمدونة الأسرة لم تتطرق إلى انفراد الأم بالحضانة أثناء قيام الزوجية، بل اكتفت بالقول إن الحضانة تكون للأبوين معا ما دامت الزوجية قائمة مع اعتبار الأسرة تحت رعاية كل من الزوجين^{^[18]}.

هذا وتجدر الإشارة في هذا الصدد انه يمكن لأحد الأبوين وذلك خلال قيام العلاقة الزوجية وحدوث خلاف او شقاق بين الزوجين أن يطلب من المحكمة الإذن له بزيارة المحضون ، و في هذه الحالة فإن المحكمة تستجيب لطلبه إذا تبين لها أن ذلك يصب في مصلح المحضون ، وفي هذا الاتجاه قضت المحكمة الابتدائية بتنغير- رغم قيام العلاقة الزوجية- بتمكين المدعي من صلة الرحم بأبنائه وذلك كل يوم احد من كل أسبوع من التاسعة صباحا إلى غاية السادسة مساء وفي النصف الأول من أيام الأعياد الدينية و الوطنية و العطل المدرسية ^{^[19]}.

رابعا : الحالة التي يرفض فيها المحضون مرافقة صاحب الحق في الزيارة

وتجد هذه الحالة موضوعا لها عندما يرفض المحضون مرافقة من له الحق في الزيارة، أو بعبارة اخرى عندما يمتنع المحضون عن مرافقة أبيه أو جده أو أحد الأقارب الذين لهم الحق في الزيارة ، ففي هذه الحالة لا تمتنع الحاضنة أو الحاضن عن تسليم المحضون الى من له الحق في استزارته ، و إنما المحضون هو من يأبى ذلك ، فهنا يطرح الاشكال ذلك أن الحاضنة لا تمتنع عن تنفيذ مقرر الزيارة وإنما المحضون هو من يمتنع ، وتزداد حدة هذه الوضعية عندما يتشبث من له الحق في الزيارة بضرورة تنفيذ مقرر الزيارة ، ويكون المحضون في حالة نفسية سيئة أو في حالة بكاء هيستيرية مما قد ينعكس على صحته النفسية و الجسدية ، ففي هذه الحالة يقوم الشخص المكلف بالتنفيذ بتحرير محضر يضمنه ما راج في تلك الواقعة ولا يقوم بتحرير محضر امتناع في حق الحاضن أو الحاضنة.

ولعل من بين الأسباب التي تساهم في هذه الحالة هو شد الجبل بين الأبوين، هذا الأخير الذي ينعكس سلبا على المحضون ، فيعمد الحاضن في كثير من الأحيان إلى اعتماد أسلوب التخويف و الترهيب ، وذلك ببث هذا الأخير في نفسية المحضون ، حيث يعمد إلى غرس أفكار سلبية عن والدته أو أبيه مثل أنه سوف يقوم باختطافه أو ضربه أو كيه إذا هو رافق من له الحق في الزيارة.

خامسا : الوكالة في زيارة المحضون

وتثير هذه الحالة اشكالية تتعلق حول امكانية اعتماد الوكالة في زيارة محضون ، بحيث يمكن للمستفيد من حق الزيارة أن يوكل عنه شخص آخر في استزارة المحضون سواء كان من الأقارب أو شخص آخر ؟

فمن الناحية القانونية وبالاطلاع على مختلف النصوص المنظمة للحضانة لم يتم الإشارة الى هذه النقطة ،و بالرجوع إلى القواعد العامة المنظمة للوكالة فإننا لا نجد أي إستثناء بهذا الخصوص مما يمكن معه القول بجواز اعتماد الوكالة في زيارة محضون. غير أنه في نظرنا لا يمكن اعتماد الوكالة في زيارة المحضون ،ذلك أن حق الاستزارة هو حق شخصي معنوي يتعلق بالشعور و العاطفة الذي يوجد بين المحضون ومن له الحق في الزيارة .

وتجدر الاشارة هنا إلى أنه يمكن للأشخاص الذين لهم علاقة قرابة بالمحضون أن يلتجؤوا إلى المحكمة قصد اصدار أمر أو حكم يمكنهم من استزارة المحضون ، فالمحكمة هنا تستجيب للطلب إذا رأت أن ذلك يصب في مصلحة المحضون

الفقرة الثانية : الاشكالات المتعلقة بسقوط الحضانة

يرتبط موضوع سقوط الحضانة أشد الارتباط بتوفر شروطها، و بإثبات تلك الشروط، ولأن الحاضن، في حالة اختلال شروط الحضانة في جانبه، لا يتصور منه أن يتخلى عنها بكيفية تلقائية ، فإن الأمر يحتاج إلى رفع دعوى قضائية، متى تبين أن هناك مساس بمصلحة المحضون, و اتحاد جميع الاجراءات الكفيلة بذلك.

من خلال هذا فسنتحدث عن حالات سقوط الحضانة و الاشكالات المرتبطة وهي كالتالي:

أولا- حالة زواج الحاضنة بأجنبي

كما تم تبيانه سابقا في الشروط الخاصة التي يجب توفرها في الحاضنة من خلال المادتين 174 و 175 من المدونة. فإن القاعدة أن الحضانة تسقط بسبب الزواج بغير قريب محرم، و الواضح من المادتين اتتنا باستثناءات للقاعدة المذكورة جاءت رعاية لمصلحة المحضون ، ترمي إلى غرض و هو إبقاء الطفل مع أمه أقصى مدة ممكنة، لكون الأم لا أحد يعوض حنانها ، و غريزة الأمومة أقوى من أي عطف يمكن أن تقدمه حاضنة أخرى.

فالقاعدة هنا صارمة و جامدة، لا كنها تلين إذا تعلق الأمر بالحاضنة الأم، وعليه فإن القاضي في هذه الحالة يتعين عليه أن يسير في الاتجاه الذي يحقق مصلحة فضلى للمحضون، ويتوجب للاستفادة من الاستثناء المنصوص عليه في المادة 174 من مدونة الأسرة أن يكون زواج الحاضنة بشخص تجمعه قرابة مباشرة بالمحضون.

ثانيا - الانتقال بالمحضون:

فيما يتعلق بانتقال المحضون، أي السفر به داخل أو خارج المغرب، فقد نظمه المشرع في المادتين 178 و 179 من مدونة الأسرة.

ويتضح من خلال المادة 178 من المدونة أن انتقال الحاضنة أو النائب الشرعي الإقامة من مكان لآخر داخل المغرب لا يسقط الحضانة، إلا في حالة ثبوت ما يوجب السقوط و بذلك يكون المشرع قد استبعد الأحكام الخاصة بالمذهب المالكي بحيث أن سفر الحاضنة بالمحضون بعيدا عن المكان الذي يوجد به الولي يسقط حضانتها. فبمجرد انتقال الحاضنة إلى مدينة الدار البيضاء مثلا و الأب في مدينة كلميم يبرر سقوط الحضانة لأن في ذلك إرهاق للأب في ممارسة حقه في الزيارة و المراقبة و التوجيه. حيث قال الأستاذ محمد الكشبور^{^[20]} أن ما قرره المشرع في آخر المادة 178 يتناقض في طره مع ما جاء في مقدمتها، إذ إن الانتقال لا يسقط الحضانة داخل المغرب ثم عاد وقرر ثانيا أنه يجب مراعاة الظروف الخاصة بالأب و النائب الشرعي و المسافة الفاصلة بين المحضون وأبيه أي مراعاة الأحكام الإمام مالك: "الانتقال بالمحضون داخل المغرب لا يسقط الحضانة إلا استثناء^{^[21]}.

وتجدر الاشارة هنا الى أنه يلزم الحاضنة وذلك عند تغيير سكناها أو محل إقامتها أن تشعر ^{^[22]} من له الحق في الزيارة وذلك بعنوانها الجديد ، كما يلزمها أيضا أن تضع المحضون رهن اشارة من له الحق في استزارته وذلك طيلة الاوقات المخصصة للزيارة وإلا اعتبرت متحايلة في تنفيذ مقرر الزيارة مما يبرر معه إمكانية اسقاط حضانتها عند تنفيذ مقرر الزيارة.

أما انتقال المحضون خارج المغرب فيشكل عائقا أمام أبيه أو نائبه الشرعي في الإشراف و التوجيه و ممارسة حق الزيارة لهذا نجد أن المشرع نص في المادة 179 من مدونة الأسرة على أحكام هذا السفر، فهناك حالة السفر المؤقت و حالة الاستقرار.

ففي حالة السفر المؤقت بالمحضون إلى الخارج لا بد من موافقة نائبه الشرعي، و كذا للنيابة العامة أن ترفع دعوى تلتمس فيها منع السفر بالمحضون،. و يمكن اللجوء إلى القضاء الاستعجالي لمنع السفر المحضون في حالة الاستعجال القصوى طبقا للمادة 149 ^{^[23]}قانون المسطرة المدنية، لكن قد تكون هناك ضرورة تستدعي سفر المحضون خارج التراب الوطني فيرفض النائب الشرعي منح الموافقة على ذلك، فهنا يمكن للحاضنة اللجوء بدورها إلى قاضي المستعجلات لاستصدار إذن بذلك بعد أن يتأكد هذا الأخير من الصفة العرضية للسفر و بالتالي العودة بالمحضون إلى أرض الوطن في المستقبل القريب، كالسفر من أجل العطلة الصيفية، أو السفر من أجل العلاج.

أما حالة الثانية كون هذا السفر يهدف من ورائه الحاضنة الاستقرار بصفة نهائية بالمحضون خارج الوطن، مما يصعب على الأب مراقبة ولده، فإن هذا الطلب لا يستجاب له من طرف القضاء الأسري. وعليه فانتقال المحضون إلى خارج أرض الوطن ومكوثه هناك لمدة طويلة كانت أم قصيرة يجعل زيارته من طرف من له الحق له من الصعوبة بمكان ، زيادة على ذلك أنه لا يمكن ان نتصور قيام الولي الشرعي بمراقبة احوال المحضون في الوقت الذي لا يستطيع السفر إليه من أجل زيارته. وفي هذا الاتجاه ذهب القضاء المغربي إلى رفض السفر بالمحضون إلى خارج أرض الوطن بعلة عدم تمكن النائب الشرعي من مراقبة أحوال المحضون وذلك من خلال القرار الصادر عن محكمة النقض الصادر في '4 يناير 2006 حيث قضى بتأييد الحكم المستأنف القاضي بإسقاط حضانة الام بعد انتقالها بالمحضونين الى السودان وذلك بعلة انه من الصعب على والدهم مراقبة احوالهم نظرا للمسافة الفاصلة بين دولة السودان و المغرب^{^[24]} وهو ما ذهبت اليه أيضا محكمة تاوريرت في حكم حيث اعتبرت ان تواجد الحاضنة رفقة ابنها خارج المغرب يتعذر معه ممارسة الأب لحقه في مراقبة ابنه وتوجهه لأنه بمفهوم المخالة للمادة 178 من م أ أن إقامة الحاضنة خارج المغرب يسقط حضانتها وسقوط حضانة الام يخول للمحكمة التصريح بإسنادها للأب باعتباره الأحق بها طبقا للمادة 171 من م أ^{^[25]}.

ثالثا : الاخلال بالشروط الواجب توفرها في الحاضن (الاستقامة)

كم تبيانه سابقا فإنه لإسناد الحضانة الى الحاضن يجب أن تتوفر فيه مجموعة من الشروط كتلك التي تتعلق بالاستقامة و المروءة ،مستقيما في دينه و أخلاقه، حتى لا يؤذي المحضون و يؤثر فيه بسوء أخلاقه أو بفسقه، كما يجب أن يكون أمينا عليه في نفسه و عقله و ماله. وعليه فإذا اختلت إحدى هذه الشروط فإنه يمكن للطرف المتضرر أو النيابة العامة من تلقاء نفسها أن تطالب بإسقاط الحضانة ، وفي هذا الإطار قضت محكمة النقض بنقض القرار الصادر عن محكمة الاستئناف ، حيث اعتبرت أنه لا يشترط لإسقاط الحضانة إدانة الحاضنة بالخيانة الزوجية بل يكفي المحكمة تلمس عدم استقامتها من خلال ما يعرض عليها من أدلة مادية كالصور الفوتوغرافية والمراسلات الالكترونية غير المنازع فيها أو تقارير مؤسسات رسمية تشهد عدم اهلية الحاضنة للحضانة^{^[26]} . وفي عمل قضائي اخر جاء فيه" وحيث إن الطلب يهدف إلى الحكم بإسقاط حضانة المدعى عليها للابن و اسنادها إلى والده المدعي لعدم استقامة الحاضنة ، وحفاظا على مصلحة المحضون الذي اصبح شبه مهمل ويعاني نقص التغذية ، وحيث ادلى المدعي بقرار استئنافي يفيد أن المدعى عليها ادينت من اجل الخيانة الزوجية ، وحيث إنه من شروط استحقاق الحضانة الاستقامة و الامانة طبقا للفصل 173 من م أ ، وحيث إن ثبوت جريمة الخيانة الزوجية بقرار نهائي في حق الأم الحاضنة يعدم استقامتها وامانتها وأهليتها للحضانة ، وحيث إنه تبعا لذلك وحفاظا على مصلحة الابن المحضون الفضلى ارتأت المحكمة الاستجابة لطلب المدعي والقول بإسقاط حضانة المدعى عليها للإبن وإسنادها إلى والده المدعي"^{^[27]}

هذا، وتعود الحضانة للأم إذا زال السبب الذي منعها منها. فباستقرائنا للمادة 170 من مدونة الأسرة نجدها تأكد على أن الحضانة تعود لمستحقها في الحالة التي يتم فيها انتفاء السبب الذي أدى إلى سقوط الحضانة من مستحقها، هذا ويمكن للمحكمة أن تعيد النظر في الحضانة إذا كان ذلك في مصلحة المحضون^{^[28]}^.

يوفره للمحضون من الحاجات الضرورية المادية والمعنوية. غير أن زواج الأم الحاضنة يعفي الأب من تكاليف سكن المحضون^{^[29]}.

خاتمة:

وعلى سبيل الختم فإنه يتضح أن زيارة محضون يطرح العديد من الاشكاليات سواء على مستوى القانوني أو العملي مما يحتم ضرورة تدخل المشرع بنصوص جديدة يمكن معها التقليل من هذه الاشكاليات.

ويمكن في هذا الاطار التنصيص على تفعيل أو احداث المساعدة الاجتماعية باعتبارها وسيلة يمكن معها تلافي العديد من الاشكاليات التي تتعلق بزيارة محضون وذلك من خلال حضورها في تنفيذ مقرر الزيارة و المساعدة على تهيئ الأطراف من حاضن ومحضون و المستفيد من حق الزيارة.

زيادة على ذلك فإنه يلزم الحسم في العديد من الاشكاليات بنصوص واضحة، مثل اعتماد الوكالة في زيارة المحضون وضرورة توفر السند التنفيذي من عدمه في تنفيذ مقرر الزيارة.

لائحة المراجع:

محمد الشافعي، الزواج وانحلاله في مدونة الأسرة، الطبعة الخامسة، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش 2022.

محمد الكشبور، الواضح في شرح مدونة الأسرة، انحلال ميثاق الزوجية، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الثالثة، سنة 2015.

سعيد الوردي في مؤلفه : الحضانة و إشكالاتها العملية على ضوء أحكام مدونة الاسرة و العمل القضائي المغربي "، الطبعة الاولى ، مطبعة الامنية الرباط 2019.

قرار صادر عن استئنافية وجدة بتاريخ 22 مارس2006 ملف عدد 507-2005 منشور ب " المنتقى من عمل القضاء في مدونة الاسرة " الجزء الاول مطبعة اليت سلا 2009.

قرار صادر عن محكمة الاستئناف بفاس بتاريخ 1-07-20014 عدد 603-2014 ملف رقم 1250-1609-2013 غير منشور.

القرار رقم 561 الصادر بتاريخ 22-06-1999 ملف ح.ش 455/97، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى في الأحوال الشخصية والعقار عدد 13.

حكم عدد 190 صادر عن المحكمة الابتدائية بتنغير في ملف رقم 154-1620_2018 بتاريخ 27-60—2019غير منشور.

حكم صادر عن المحكمة الابتدائية يتوريرت بتاريخ 25-09-2017 ملف رقم 1609—2016 غير منشور.

[1] - محمد الشافعي، الزواج وانحلاله في مدونة الأسرة، الطبعة الخامسة، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش 2022، ص: 155.

[2] - أشار إليه محمد الكشبور، الواضح في شرح مدونة الأسرة، انحلال ميثاق الزوجية، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الثالثة، سنة 2015، ص: 491.

[3] - المادة 171 من مدونة الأسرة.

[4] - المادة 172 من مدونة الأسرة.

[5] - محمد الكشبور، مرجع سابق، ص: 504.

[6] - تنص المادة 173 من مدونة الأسرة على ما يلي: " شروط الحاضن:

1- الرشد القانوني،

2- الاستقامة والأمانة،

3- القدرة على تربية المحضون وصيانته ورعايته دينا وصحة وخلقا وعلى مراقبة تمدرسه،

4- عدم زواج طالبة الحضانة إلا في الحالات المنصوص عليها في المادتين 174 و175 بعده.

إذا وقع تغيير في وضعية الحاضن خيف منه إلحاق الضرر بالمحضون، سقطت حضانته وانتقلت إلى من يليه".

[7] - المادة 180 من مدونة الأسرة.

[8] - المادة 181 من مدونة الأسرة.

[9] - المادة 182 من مدونة الأسرة.

[10] - المادة 183 من مدونة السرة.

[11] - تنص المادة 184 من مدونة الأسرة على أنه: " تتخذ المحكمة ما تراه مناسبا من إجراءات، بما في ذلك تعديل نظام الزيارة، وإسقاط حق الحضانة في حالة الإخلال أو التحايل في تنفيذ الاتفاق أو المقرر المنظم للزيارة".

[12] حكم صادر ابتدائية الناظور بتاريخ 24-03-2008 في ملف رقم 2006-1647 , أورد : سعيد الوردي في مؤلفه : الحضانة و إشكالاتها العملية على ضوء أحكام مدونة الاسرة و العمل القضائي المغربي "، الطبعة الاولى ، مطبعة الامنية الرباط 2019 ص 88.

[13] قرار صادر عن استئنافية وجدة بتاريخ 22 مارس2006 ملف عدد 507-2005 منشور ب " المنتقى من عمل القضاء في مدونة الاسرة " الجزء الاول مطبعة اليت سلا 2009 ص 334.

[14] قرار صادر عن محكمة الاستئناف بفاس بتاريخ 1-07-20014 عدد 603-2014 ملف رقم 1250-1609-2013 غير منشور.

[15] وهذا ما جاء في قرار للمجلس الاعلى (محكمة النقض) حيث قضى باسقاط حضانة الام لإمتناعها عن تنفيذ مقرر الزيارة حيث جاء فيه : لكن؛ حيث إنه تطبيقا لمقتضيات المادة 184 من مدونة الأسرة فإن المحكمة تتخذ ما تراه مناسبا من إجراءات بما في ذلك تعديل نظام الزيارة وإسقاط حق الحاضنة في حالة الإخلال أو التحايل في تنفيذ الاتفاق أو المقرر المنظم للزيارة. والبين من أوراق الملف أن المطلوب عزز طلبه بمحضر امتناع مؤرخ في 27-02-2006 صرحت فيه الطاعنة بأنها تصر على امتناعها عن تنفيذ مقتضيات الأمر الصادر بتاريخ 14-01-2003 تحت عدد 17-04 في الملف رقم 605-8-2003 والقاضي بأن تمكن المطلوب من صلة الرحم مع ابنه مرة كل أسبوع؛ والمحكمة لما قضت بإسقاط حضانتها عن الطفل المذكور تكون قد طبقت مقتضيات المادة 184 من مدونة الأسرة تطبيقا سليما ويبقى ادعاء الطاعنة بكون هذا القرار ليس في مصلحة المحضون و سوف يلحق به ضررا سابقا لأوانه وغير ثابت مما يجعل ما أثير غير مؤسس.

- القرار 554 الصادر بتاريخ 04-11-2009 في الملف رقم 450-2-1-2008 منشور على الموقع الالكتروني :https://www.mahkamaty.com/blog/2016

[16] حيث ذهبت المحكمة الابتدائية بسلا الى الحكم على المدعى عليها بشهرين حبسا موقوفة التنفيذ وتعويض مدني قدره 10000 درهم كتعويض عن الضرر المادي و المعنوي الذي لحق المطالب بالحق المدني .

- حكم صادر عن ابتدائية سلا بتاريخ 8 ابريل 2021 حكم رقم 1650 ملف عدد 231-2106-2021 - غير منشور.

[17] - القرار رقم 561 الصادر بتاريخ 22-06-1999 ملف ح.ش 455/97، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى في الأحوال الشخصية والعقار عدد 13.

[18] - محمد الشافعي، م س، ص: 155.

[19] حكم عدد 190 صادر عن المحكمة الابتدائية بتنغير في ملف رقم 154-1620_2018 بتاريخ 27-60—2019غير منشور.

[20] - محمد الكشبور، م س.

[21] - محمد الكشبور، مرجع سابق، ص: 527.

[22] يمكن أن يتم الاشعار في هذه الحالة عبر البريد مع اشعار بالتوصل او تبليغ الاشعار عن طريق مفوض قضائي

[23] في هذا الاطار صدر امر عن المحكمة الابتدائية بتزنيت قضى برفض طلب المدعية بخصوص السفر بالمحضون لخارج ارض الوطن نظرا لعدم توفر الاستعجال و الصفة العرضية ، حيث جاء في احدى حيثياته : وحيث إنه من المقرر فقها وقضاء أن من شروط سلوك مسطرة القضاء الاستعجالي ضرورة توفر عنصر الاستعجال لاعتباره الخطر الحقيقي المحدق بالحق المراد المحافظة عليه و أن كل تأخير في اتخاذ إجراء وقائي عاجل يعرضه لخطر يصعب تداركه في حالة سلوك مساطر التقاضي العادية .

وحيث لئن كان مناط اختصاص قاضي الامور المستعجلة هو كذلك فإنه بموجب المادة 179 من مدونة الاسرة يظل تدخله بالاذن بسفر المحضون الى خارج أرض الوطن مقرونا بتحقق الصفة العرضية للسفر ومن عودة المحضون الى المغرب

وحيث إن الثابت من خلال ظاهر وثائق الملف أن المبررات التي ساقتها المدعية للسفر بالمحضونة إلى خارج أرض الوطن تبقى مجرد من الاثبات . وتتنافى مع نظام الحضانة المحدد في الحكم المرفق بالمقال ، كما أنه لا دليل على تحقق الشروط الواردة في المادة 179 سالفة الاشارة مما يبقى معه الطلب وفق ذلك غير مبني على أساس ويتعين التصريح برفضه.

- أمر صادر عن إبتدائية تزنيت ملف استعجالي صدر بتاريخ 20-07-2022 غير منشور.

[24] قرار عدد 1 ملف شرعي 311-2004 منشور بمجلة المناهج عدد 8-9.

[25] حكم صادر عن المحكمة الابتدائية يتوريرت بتاريخ 25-09-2017 ملف رقم 1609—2016 غير منشور.

[26] قرار عدد 1-334 الصادر بتاريخ 29-06-2021 في ملف شرعي عدد 36-2-1-2020 غير منشور.

[27] حكم صادر عن ابتدائية ابي الجعد بتاريخ 20-06-2007 ملف رقم 166-2007 غير منشور.

[28] - تنص المادة 170 من مدونة الأسرة على أنه: "تعود الحضانة لمستحقها إذا ارتفع عنه العذر الذي منعه منها.

يمكن للمحكمة أن تعيد النظر في الحضانة إذا كان ذلك في مصلحة المحضون".

[29] - المواد 171 و172 و175 من مدونة الأسرة.