تمييز عقد الرهن الرسمي عن غيره من العقود المشابهة . الدكتور عمر الخضر ، العدد 45 من مجلة الباحث، منشورات موقع الباحث

تمييز عقد الرهن الرسمي عن غيره من العقود المشابهة . الدكتور عمر الخضر ، العدد 45 من مجلة الباحث، منشورات موقع الباحث - تقديم ذ محمد القاسمي

رابط تحميل العدد المتضمن للمقال بصيغته الرقمية pdf الرابط أذناه:

https://www.allbahit.com/2022/08/45-2022-23.html

الدكتور عمر الخضر

حاصل على شهادة الدكتوراه في الحقوق

المغرب

تمييز عقد الرهن الرسمي عن غيره من العقود

المشابهة

Distinguish the official mortgage contract from other similar contracts

مقدمة:

إن تمويل الاستثمارات يتطلب مبالغ مهمة، مما يحتم على أي مستثمر اللجوء إلى الاقتراض سواء أكان الشخص ذاتيا أم اعتباريا أو حتى بالنسبة للأفراد لاقتناء حاجاتهم، نظرا لمحدودية دخلهم وقدرتهم الشرائية على التمويل، لذا يلجؤون إلى المؤسسات المالية والتي تشترط لذلك تقديم ضمانات كافية للاطمئنان على استرداد ديونها لذلك أصبح الائتمان ركيزة أساسية للقيام بالمشاريع الاقتصادية.

وتعد الضمانات العينية من أهم ما أنتجه الفكر القانوني، ذلك أن الضمانات الشخصية لم تكن لتحقق الائتمان الذي ينشده الدائنون بفعل المخاطر الناجمة عنها، خصوصا سرعة تصرف المدين في أمواله، ومزاحمة باقي الدائنين في الضمان المخول على أموال المدين، ويلاحظ أن الكفالة والتضامن كانت تلائم المجتمعات القديمة، نظرا لبساطة العلاقات الاقتصادية، ولروح التضامن والتكافل التي كانت سائدة بين أفراده.

أما بعد تطور المجتمعات البشرية وتنوع أنشطتها الاقتصادية فإنه كان لا بد من إيجاد وسيلة فعالة، تضمن للدائن حصوله على دينه في الوقت المحدد، وذلك بالتنفيذ على محل الضمان. وهذا ما جسدته الضمانات العينية التي تتنوع إلى رهن حيازي، ورهن رسمي، وحقوق امتياز.

وعليه، فإن تحديد الطبيعة القانونية للرهن الرسمي يقتضي تمييزه عن المؤسسات القانونية المشابهة، باعتباره رهنا يتم دون نقل الحيازة يجعله يقف في صف ضمانة عينية أخرى تتوفر على نفس الميزة هو الرهن دون نقل الحيازة.

وإلى جانب ذلك فإن تقنيات أخرى متشابهة يلجأ إليها المتعاملون كالضمانات قد تشترك مع الرهن الرسمي في بعض الخصائص، والمتمثلة خصوصا في الرهن الحيازي العقاري، والائتمان الإيجاري العقاري.

وعليه، يثار التساؤل إلى أي حد استطاع المشرع المغربي تمييز عقد الرهن الرسمي عن غير غيره من العقود المشابهة؟

وعلى هذا الأساس سوف نميز الرهن الرسمي عن الرهن الحيازي العقاري في (المبحث الأول)، وكذا عن رهن المنقول دون التخلي عن الحيازة، وعن الائتمان الإيجاري للعقار (المبحث الثاني).

المبحث الأول: تمييز الرهن الرسمي عن الرهن الحيازي العقاري.

يعتبر الرهن الحيازي أقدم صورة عرفها الرهن بشكل عام، مهذ أن ظهر عند الرمان عندما تمكنوا من التمييز بين ملكية الشيء وحيازته، كما عرفت الشريعة الإسلامية الرهن: "بأنه جعل مال محبوسا في يد المرتهن توثيقا لدين يمكن استيفاؤه من المال المرهون كلا أو بعضا"^{^[1]}.

فالرهن لم يكن غريبا عن الشريعة الإسلامية، فقد دل النص عليه في القرآن الكريم، حيث يقول سبحانه وتعالى: "وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوض"^{^[2]}. كما روي عن عائشة أم المؤمنين (رضي الله عنها) أن النبي (ص) اشترى طعاما من يهودي ورهنه درعه.

إلا أن العلماء قد اختلفوا في مشروعيته في الحضر، فذهب البعض إلى عدم جوازه في الحضر لقوله تعالى" وإن كنتم على سفر". وذهب الجمهور إلى أن الرهن يشرع في الحضر كما يشرع في السفر، لأن الرسول (ص) قد رهن درعه وهو مقيم بالمدينة، والتقيد بالسفر إنما خرج مخرج الغالب^{^[3]}.

وعليه، تنص المادة 145 من م. ح. ع على أن الرهن الحيازي هو: "حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله العيني إلى الدائن المرتهن لضمان الوفاء بدين يخول الدائن المرتهن حق حيازة المرهون وحق حبسه إلى أن يستوفي دينه". وعرفه المشرع المغربي بمقتضى الفصل 1170 من ق. ل. ع^{^[4]}.

وعليه، فالرهن الرسمي والرهن الحيازي يتفقان في كونهما حقا عينيا تبعيا غير قابل للتجزئة، ولا يمكن إنشاؤه إلا بورقة رسمية، بينما الرهن الرسمي لا يرد إلا على العقارات، ولا يرد استثناء إلا على بعض المنقولات كالسيارات والطائرات والسفن. في حين أن الرهن الحيازي يتطلب انتقال حيازة الشيء المرهون إلى الدائن، خلافا للرهن الرسمي، فإنه لا يتطلب خروج الشيء المرهون من يد المدين إلى الدائن بل يستعاد ذلك بتقييده في السجل العقاري، لذا لا يسمى بالرهن المجرد في بعض التشريعات كالتشريع الأردني، لتجرده من نقل الحيازة إلى الدائن.

كما أن كلاهما حق لا يتجزأ سواء تعلق الأمر بالعقار المرهون أو بالدين المضمون، حيث إن العقار المرهون رهنا حيازيا أو رهنا رسميا يبقى بكامله ضامنا لكل جزء من الدين، والدين يظل كذلك مضمونا بكامل العقار.

كما أنه لإنشاء عقد الرهن سواء كان رهنا حيازيا كان أو رسميا يجب أن يكون الالتزام الأصلي التزاما بوفاء مبلغ من النقود،^{^[5]}، وهذا الوضع خالف فيه القانون الفرنسي والقانون الموريتاني اللذين أجازا الرهن لضمان الوفاء بالالتزام، إذ لا فرق أن يكون التزاما بدفع مبلغ من النقود أو التزاما بعمل أو امتناع عن عمل، ونفس الاتجاه سار عليه المشرع المصري.

غير أن هذا التشابه لم يمنع من وجود فروق جوهرية بين كلا الرهنين، ولعل أهم اختلاف هو ما يتميز به الرهن الحيازي العقاري من نقل الحيازة من المدين الراهن إلى الدائن المرتهن أو إلى شخص ثالث^{^[6]}، وهو ما أشار إليه الفصل 1188 من ق.ل.ع الذي جاء فيه ما يلي: "يتم الرهن الحيازي:

أولا: بتراضي طرفيه على إنشاء الرهن.

ثانيا: وزيادة على ذلك بتسليم الشيء المرهون فعليا إلى الدائن أو إلى أحد من الغير يتفق عليه المتعاقدون..."

على أساس ما سبق، فإن الفرق بين الرهن الرسمي والرهن الحيازي، يتجلى في كون الرهن الرسمي لا يقع على المنقولات، بينما يرد على العقارات فقط المحفظة والتي لا زالت في طور التحفيظ ، هذا خلافا للرهن الحيازي الذي يقع على المنقولات والعقارات سواء أكانت محفظة أم في طور التحفيظ أم غير المحفظة.

المبحث الثاني: تمييز الرهن الرسمي عن رهن المنقول دون التخلي عن الحيازة، والائتمان الإيجاري

إن تحديد الطبيعة القانونية للرهن الرسمي بمقتضى تمييزه عن المؤسسات القانونية المشابهة، باعتباره رهنا يتم دون نقل الحيازة يجعله يقف في صف ضمانة عينية أخرى تتوفر على نفس الميزة هو الرهن دون نقل الحيازة (المطلب الأول).

وإلى جانب ذلك فإن تقنيات أخرى متشابهة يلجأ إليها المتعاملون كضمانات قد تشترك مع الرهن الرسمي في بعض الخصائص والمتمثلة خصوصا في ، والائتمان الإيجاري العقاري ( المطلب الثاني).

المطلب الأول: تمييز الرهن الرسمي عن رهن المنقول دون التخلي عن الحيازة^{^[7]}.

لقد سارع المشرع المغربي منذ بداية القرن العشرين إلى تبني نظام الرهن دون نقل الحيازة في المنقولات، ولعل ما يعزز ذلك تعدد التشريعات في هذا الصدد، لتشمل عددا كبيرا من المنقولات التي أصبح بالإمكان رهنها لضمان ثمنها عند الحاجة لاقتنائها أو لضمان الاقتراض لتشغيلها.

وتتجلى هذه التشريعات بالخصوص في ظهير 1914 المتعلق ببيع ورهن الأصل التجاري الذي يعد فاتحة التشريعات المتعلقة برهن المنقول دون نقل الحيازة، ثم ظهير 27 غشت 1918 المتعلق برهن المحصولات الفلاحية، وكذا ظهير 22 نونبر 1956 المتعلق برهن أدوات وأعتدة التجهيز، وقد استمرت قناعة المشرع بهذا التزام وتعززت بالدرجة التي تجعله أحد نظم الرهن التي نص عليها القانون التجاري الجديد رقم 15.95 الصادر 1996، حيث جاء في المادة 336 ما يلي: "الرهن نوعان، رهن يفرض معه تخلي المدين عن الحيازة ورهن لا يفترض فيه ذلك"^{^[8]}.

وعليه، فالتمييز بين الرهن الرسمي والرهن دون نقل الحيازة للمنقول، يتجلى في أن الأول يرد على العقار فقط، بينما يرد الثاني على المنقولات. غير أن هذا الفرق تقابله عدة أوجه للشبه، إذا أن كلا الرهنين يتم دون نقل الحيازة، ويتميز كل منهما بوجود إجراءات شهر الرهن بالإضافة إلى أن ترتيب الدائنين في كل منهما يخضع لتاريخ القيد^{^[9]}. غير أن كلا الرهنين وإن كان يتماثلان في طبيعتهما القانونية من حيث أن كلا منهما حق عيني تبعي يتوفر على خصائص متشابهة، إلا أن الرسمي في نطاق العقار يظل نظاما للضمان بحكمه إطار قانوني يتمثل في مدونة الحقوق العينية رقم 39.08 حيث نظمته في المواد من 165 إلى 213، في حين أن رهن المنقول دون نقل الحيازة يفتقر إلى نظام قانوني محدد.

كما أن الفرق بينهما نجده في محل كل منهما، فعندما يكون الحق العيني واردا على العقار معناه ثبات المحل وسهولة إشعار الرهن وإطلاقية حق التتبع، بينما عندما يكون الحق العيني واردا على المنقول فالمحل عرضة للتغيير والهلاك، كما أن الشهر وإن كان ممكنا فيه إلا أن حق التتبع سيكون صعبا بالنظر إلى خضوع المنقولات لقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية.

ومن أهم الفروق بين الرهن الرسمي والرهن دون التخلي عن الحيازة في المنقول ما يتعلق بالهدف المنشود من الرهن، فالغاية التي تغلب على هذا النوع الأخير من الرهون هو تسهيل التمويل الاقتصادي للراهن بوصفه يمارس نشاطا اقتصاديا على المنقول المرهون، أما الرهن الرسمي فإنه يظل أداة ضمان لأي قرض بغض النظر عن غايته وعن نشاط صاحبه وعن علاقة القرض باستغلال المرهون.

المطلب الثاني: تمييز الرهن الرسمي عن الائتمان الإيجاري للعقار.

يعتبر الائتمان الإيجاري نظاما قانونيا يحاول أن يجمع بين مميزات القرض والرهن والإيجار في إطار الاستثمارات المتعلقة على الأخص بالتجهيز ببعض المنقولات والمعدات.

وعليه تعتبر تقنية الإيجار حديثة نسبيا، إذ بدأت في الولايات المتحدة الأمريكية، ثم انتقلت إلى فرنسا ومنها إلى المغرب، حيث بدأ التعامل بهذا العقد منذ منتصف الستينات، وقد نشأت شركة خاصة بذلك هي ماروك ليزينغ Maroc Leasing، ثم تكاثرت بعد ذلك شركات أخرى متخصصة بذلك^{^[10]}.

وقبل سنة 1993 لم يكن نظام الائتمان الإيجاري يحظى بأي تنظيم قانوني أو باهتمام المشرع ولا بأي تنظيم قانوني، لكن مع صدور ظهير 6 يوليوز 1993 المتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان ومراقبتها، ثم النص على اعتماد عمليات الائتمان التجاري ضمن نشاطات مؤسسات التمويل على أنه تم نسخ هذا الظهير بمقتضى القانون رقم 03-34 الخاص بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها^{^[11]}.

والمشرع المغربي لم يبادر إلى تنظيم هذا العقد إلا بعد ثلاثين سنة من الممارسة حيث جاءت مدونة التجارة وخصصت له القسم الخامس من الكتاب الرابع المتعلق بالعقود التجارية (المواد من 431 إلى 442) سواء تعلق هذا العقد بالمنقول أو العقار، في الوقت الذي كان فيه المشرع التمهيدي قد اقتصر على التمويل بالكراء المتعلق بالمنقول فقط^{^[12]}.

وعليه، فإن أوجه التشابه بين كلا العقدين تتضح في أن المشرع المغربي أخضع كلا من الرهن الرسمي والائتمان الإيجاري^{^[13]}، وكل تعديل ارتبط بهما لضرورة الشهر لدى المحافظة العقارية فقط وفقا لأحكام ظهير التحفيظ 1913 والمعدل والمتمم بمقتضى القانون رقم 14.07 الصادر سنة 2011.

والغاية من إخضاع عملية الائتمان الإيجاري للشهر هو التمكن من التعرض على الأطراف وعلى الأموال موضوع تلك العملية.

وارتباطا بما سبق يتضح أن الائتمان الإيجاري العقاري لا يمكن أن يرد إلا على العقارات المحفظة، وهو بذلك يلتقي بخصوص هذه النقطة مع الرهن الرسمي.

غير أن هذين العقدين وإن كان يتماثلان في محلهما وفي النظام القانوني الذي تخضع له عملية إشهارهما فإنهما يختلفان في طبيعتهما القانونية، فالرهن الرسمي هو حق عيني تبعي يعتمد أسلوب الرهن في الضمان، بينما الائتمان الإيجاري العقاري يعتمد في إقرار الضمان على حق الملكية الذي يحتفظ به الممول المؤجر على العقار المحفظ محل عملية الائتمان الإيجاري^{^[14]}.

والمدين في الائتمان الإيجاري العقاري يتمكن من حيازة الشيء واستغلاله بوصفه مستأجرا له، أما الملكية فهي تبقى للدائن المؤجر إلى أن يختار المستأجر تملك العقار بالثمن الذي تحدد والذي تحس

خاتمة:

لقد حاولنا هذه الدراسة التطرق لكافة المميزات التي تميز عقد الرهن الرسمي عن باقي العقود الأخرى المشابهة له، والتي تتجلى في كون الرهن الرسمي لا يقع على المنقولات، بينما يرد على العقارات فقط المحفظة والتي لا زالت في طور التحفيظ ، هذا خلافا للرهن الحيازي الذي يقع على المنقولات والعقارات، سواء أكانت محفظة أم في طور التحفيظ أم غير المحفظة.

كما أن الائتمان الإيجاري العقاري لا يمكن أن يرد إلا على العقارات المحفظة، وهو بذلك يلتقي بخصوص هذه النقطة مع الرهن الرسمي، غير أن هذين العقدين وإن كان يتماثلان في محلهما وفي النظام القانوني الذي تخضع له عملية إشهارهما فإنهما يختلفان في طبيعتهما القانونية، فالرهن الرسمي هو حق عيني تبعي يعتمد على الضمان، بينما الائتمان الإيجاري العقاري يعتمد في إقرار الضمان على حق الملكية الذي يحتفظ به الممول المؤجر على العقار المحفظ محل عملية الائتمان الإيجاري.

لائحة المراجع:

خالد عبد الله، "المدخل لدراسة الفقـــــــــــــــــــــــه الإسلامي"، مطبعة الساحل، طبعة 1978.

أحمد الدريوش، "الكراء في مدونة التجارة الجديدة"، مطبعة البوكيلي للطباعة"، الطبعة الأولى 1998.

هاني محمد دويدار، "النظام القانوني للتأجير التمويلي، دراسة نقدية للقانون الفرنسي"، مطبعة الإشعاع الفنية، الطبعة الثانية، 1998.

ظهير شريف رقم 76.19.1 صادر في 11 شعبان 1440 17 أبريل 2019 بتنفيذ القانون رقم 18.21 المتعلق بالضمانات المنقولة.

قانون التحفيظ العقاري رقم 14-07.

[1] ـ خالد عبد الله، "المدخل لدراسة الفقه الإسلامي"، مطبعة الساحل، طبعة 1978، ص، 376.

[2] ـ سورة البقرة الآية، 283.

[3] ـ وروي الترمذي والنسائي وابن ماجة عن عكرمة عن عباس قال: قبض النبي (ص) وأن درعه مرهونة عند رجل من يهود على ثلاثين صاعا من شعير أخذها رزقا لعياله.

[4] ـ ينص الفصل 1170 من ق. ل. ح المغربي كما تم نسخه وتعويضه ، بمقتضى المادة 2 من القانون الظهير الشريف رقم 1.19.76 الصادر في 11 شعبان 1440 الموافق ل 17 أبريل 2019، القاضي بتنفيذ القانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 6771 بتاريخ 16 شعبان 1440 الموافق ل 22 أبريل 2019، ص 2058، على أن: الرهن إما أن يكون حيازيا أو بدون حيازة. وهو يتعلق بشيء، سواء كان منقولا أو عقارا أو حقا معنويا. وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء، بالأولوية على جميع الدائنين الآخرين، إذا لم يف له به المدين.

أما الرهن الحيازي فهو عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لمصلحته شيئا لضمان التزام، والذي يقتضي التخلي عن حيازة الشيء محل الرهن الحيازي.

وأما الرهن بدون حيازة فهو عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لمصلحته شيئا لضمان التزام، والذي لا يستلزم تخلي الراهن عن حيازة الشيء".

[5] ـ تجدر الإشارة إلى أن الرهن الحيازي العقاري في المغرب يمكن أن يتضمن التزام يكون محله وفاء مبلغ من النقود، لا فرق أن يكون ضمانا لالتزام عادي بدفع مبلغ من النقود أو تأمينا لاعتماد مفتوح أو لمجرد فتح حساب جار أو لالتزام مستقبل أو احتمالي أو موقوف على شرط أن يكون مقدار الدين المضمون أو الحد الأقصى الذي يجوز وصوله إليه محددا في العقد المنشئ للرهن (الفصل 1175 من ق، ل، ع)

[6] ـ سناء الترابي، "حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري"، م، س، ص، 46-47.

[7] - ينص الفصل 1170 من ق. ل. ع كما تم نسخ وتعويض هذا الفصل، بمقتضى المادة 2 من القانون رقم 21.18 ظهير شريف رقم 76.19.1 صادر في 11 شعبان 1440 )17 أبريل 2019 ( )بتنفيذ القانون رقم 18.21 المتعلق بالضمانات المنقولة، على أن: " الرهن إما أن يكون حيازيا أو بدون حيازة. وهو يتعلق بشيء، سواء كان منقولا أو عقارا أو حقا معنويا. وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء، بالأولوية على جميع الدائنين الآخرين، إذا لم يف له به المدين.

[8] ـ نفس المرجع، ص، 44.

[9] ـ عبد الرحيم الذهبي، م، س، ص، 7.

[10] ـ أحمد الدريوش، "الكراء في مدونة التجارة الجديدة"، مطبعة البوكيلي للطباعة"، الطبعة الأولى 1998، ص، 82.

[11] ـ تنص المادة 4 من ظهير 24 ديسمبر 2014 في فقرتها الخامسة على ما يلي: "الإيجار المفضي إلى التفويت هو العقد الذي تبيع بموجبه منشأة ملكا تستعمله إلى شخص يسلمه إليها فورا على سبيل الائتمان الإيجاري".

[12] ـ نفس المرجع، ص، 50.

[13] ـ تنص المادة 441 من م. ت على أن: "في مادة الائتمان الإيجاري العقاري، يشهر عقد الكراء وكذا كل تعديل ارتبط به في المحافظة العقارية وفقا لأحكام الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 غشت 1913) بشأن التحفيظ العقاري".

[14] ـ سناء الترابي، "حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري"، م، س، ص، 51.

[15] ـ هاني محمد دويدار، "النظام القانوني للتأجير التمويلي، دراسة نقدية للقانون الفرنسي"، مطبعة الإشعاع الفنية، الطبعة الثانية، 1998، ص، 413.