جبر الضرر الناجم عن التمييز: الآليات والإشكاليات - الدكتور رفيق خصخوصي، العدد 41 من مجلة الباحث، منشورات موقع الباحث

 جبر الضرر الناجم عن التمييز: الآليات والإشكاليات - الدكتور رفيق خصخوصي، العدد 41 من مجلة الباحث، منشورات موقع الباحث

لتحميل العدد الذي يشمل المقال بصيغة pdf الرابط أذناه:

https://www.allbahit.com/2022/04/41-2022-26.html

الدكتور رفيق خصخوصي

     حاصل على شهادة الدكتور في القانون العام

  جبر الضرر الناجم عن التمييز: الآليات والإشكاليات

The role of public freedoms consecration in strengthening the status of the state

مقدمة:

 إن مسألة آليات وإشكاليات جبر الضرر الناجم عن التمييز واسعة ومعقدة. ومن الواضح أنه من المستحيل معالجة هذا الموضوع بشكل كامل في الوقت المخصص لهذا المقال. لذلك، من الأفضل التوقف عند النقاط التي تبدو لنا الأكثر أهمية والتي أوليناها اهتماما خاصا.

حيث تحتضن العديد من الدول مجتمعات متعددة الأعراق واللغات والأديان باستثناء عدد قليل من الدول التي لا توجد بها أقليات مثل إيسلندا ومالطا وكذلك جزر كوك وجزر بيتكيرن ودولة توفالو^[1]. إذ يقع على عاتق كل دولة واجب قانوني يقوم على الإقرار والتصدي لكل أشكال التعدي على حقوق الإنسان الطبيعية والمكتسبة. وحيثما وجدت انتهاكات تتحمل كل دولة مسؤولية قانونية في جبر الضرر المعنوي والمادي للضحايا والذي يعتبر تعبيرا علنيا عن حقهم في العدالة والانتصاف. وقد تتخذ أشكال جبر الضرر طابعا رمزيا يضم طرقا متعددة تهدف إلى رد الاعتبار أهمها الاعتذار الرسمي^[2] والاحتفالات العامة ونشر الأحكام في الصحف. كما يمكن أن تتبنى قرارات جبر الضرر اتخاذ تدابير تسهر على التعويض المادي للجهات "التي تم إقصاؤها أو المجموعات التي تم استهدافها وخضعت للانتهاكات"^[3].

لكن المشرع يواجه عدة تحديات أمام تزايد حجم الإشكاليات الناجمة عن الاختلافات الشاسعة في المكانة والثروة والسلطة بين أفراد المجتمع وما تنجر عنه من تمتع بعض المجموعات بمعاملة أفضل مجموعات أخرى. ويعرف هذا الاختلال في التوازن الاجتماعي بالتقسيم الطبقي. ففي مثل هذا النظام تتم معاملة أشخاص بطريقة مختلفة اعتمادا على عدة معايير وهذا التصرف يدعى تمييزا ويمكن اعتباره من أهم أسباب الانتهاكات الجسيمة التي يتعرض لها الضحايا في مختلف الدول. وهو مصطلح يشير إلى أشكال المعاملة غير العادلة للأشخاص أو الجماعات على أساس العرق. "وبحسب علماء الاجتماع وفقهاء القانون هناك عنصرين في هذا التعريف: المعاملة التفضيلية والتأثيرات اللاتناسبية. وتؤدي هذه المقاربة إلى الوصول لتعريف التمييز كما يلي: تحدث المعاملة التفضيلية حين يعامل الأفراد معاملة غير متكافئة بسبب عرقهم. في حين تقع التأثيرات اللاتناسبية عندما يتم التعامل مع الأفراد على قدم المساواة بناء على استخدام مجموعة قواعد وإجراءات ولكن بإنشاء طرق تفضل البعض على البعض الآخر"^[4].وقد يتخذ التمييز عناصر عديدة لتشكله منها الجنس والدين واللون والعرق وهنا نتحدث عن العنصرية.

هذا التمييز، بمختلف أشكاله، يكون من الضروري التصدي له، وفي حال وقوعه يتعين جبر ما يترتب عنه من ضرر وهو ما يعرف بجبر الضرر. ويمكن تعريف جبر الضرر على أنه نتيجة للعدالة التي تم تحقيقها للضحية. وهو إجراء يهدف إلى إعادتها إلى الوضع الذي كانت عليه قبل وقوع الضرر. ويعني جبر الضرر كذلك التعويض الذي يدفعه المسؤول عن الضرر ويمكن أن يكون تعويضا عينيا أو ما يعادله. وهو اتجاه أكد عليه تقرير الفريق العامل المعني بحالات الاختفاء القسري التابع لمجلس حقوق الإنسان وكذلك المركز الدولي للعدالة الانتقالية. إذ يتم تفسير فكرة التعويض عن الضرر في العديد من الدول على أنه ينحصر فقط في الجانب المادي بغية جبر الأضرار المادية والمعنوية التي لحقت بالضحايا. غير أن تعويض الأضرار ينبغي أن يشمل، إلى جانب التعويض المالي، العناية الطبية والنفسية وكذلك إعادة الإدماج القانوني والاجتماعي للضحية تناسبا مع تأثير الأضرار الجسدية أو العقلية. كما أنه من المفترض تعهد الدول بعدم التكرار واسترداد الحرية وكل ما يضمن الرضا والجبر  لإزالة عواقب الانتهاكات^[5].

ويزخر التاريخ المعاصر بعدة أنماط لظاهرة التمييز نذكر منها العنصرية في الإمبراطورية العثمانية ضد الأقليات المسيحية والتي أدت إلى حدوث مذابح الأرمن والآشوريين ومذابح اليونانيين عام 1915. وقد تسببت حركة معاداة السامية ضد اليهود في أوروبا عموما وفي ألمانيا النازية على وجه التحديد إلى انتهاكات جسيمة على أساس الانتماء الديني. أما دخول اليابان في الحرب العالمية الثانية فقد تسبب في موجات من الحركة العنصرية ضد اليابانيين في أمريكا. وقد تزامن إنشاء دولة اسرائيل مع بروز حركة صهيونية ضد السكان العرب لفلسطين. أما في جنوب أفريقيا فقد أدت قوانين الفصل في تزايد العزل العنصري ضد الأفارقة السود وإدامة الدكتاتورية العنصرية البيضاء عبر وضع يدها على الأراضي الخصبة بهدف عزل السود عن بعضهم البعض. أما بداية القرن الواحد والعشرين فقد لعبت فيها العنصرية ضد الشرق أوسطيين والمسلمين في أمريكا والغرب دورا محوريا خصوصا بعد هجمات الحادي عشر من سبتمبر. وتعززت أشكال التمييز أكثر فأكثر مع تفاقم أزمة اللاجئين^[6] الفارين من الحروب الأهلية في السنوات الأخيرة. وفي إطار هذا التمييز الديني، أضحت الصورة الذهنية السلبية التي تنشر ضد الأديان عنوانا لانتشار الانتهاكات المتكررة لحقوق الإنسان خاصة مع تكون خلايا الجماعات المتطرفة إبان حقبة الثورات العربية. ولئن ولى زمن التمييز بين السود والبيض والذي كان سائدا خلال سبعينات وثمانينات القرن الماضي، وتوقف أولا في ناميبيا سنة 1990 وفي جنوب أفريقيا سنة 1993، لكن هذا لا يعني أن كل أشكال التمييز قد اختفت تماما. فعلى العكس من ذلك، لا زال التمييز يمارس، ولكن بشكل محجوب.

يضاف إلى جملة الانشقاقات الدينية داخل هذه المجتمعات ظواهر أخرى تتعلق بالتمييز بسبب الجنس. فمع أن أغلب دساتير الدول العربية تنص على مبدأ الحق في المساواة بين جميع الأفراد، غير أن الفرق لا يزال شاسعا بين ما يعكسه واقع المرأة وبين ما ورد في النصوص. فمشكلة التمييز تتخطى تقاليد السلوك الاجتماعي لتمس الإرادة السياسية داخل هذه الدول، فمعظمها لم تصادق بعد على اتفاقية إلغاء كافة أشكال التمييز ضد المرأة. فيما احترزت الدول المصادقة حول عدة معايير^[7]. ورغم وجود عدة نساء في مناصب سياسية إلا أن التمييز ضد المرأة يبقى متفشيا في المناطق الريفية التي مازالت تعاني الأمية والإجهاد في العمل. 

 وتمتد أشكال التمييز أيضا لتشمل العمل والتي تتمثل في افتقار العمال المهاجرين في بلدان الخليج العربي إلى الحماية القانونية الكاملة فالعمالة المهاجرة في بلدان الخليج مازالت تعاني من نظام الكفيل، الأمر الذي يحرمهم من حقوقهم الأساسية. إن نظام الكفالة الفردية هذا يؤول إلى سيطرة فرد على الآخر بغرض الاستغلال وهو يخول للكفيل أن يمارس سلطة مطلقة على العامل بما في ذلك الترحيل المفاجئ لأي سبب، باستثناء القانون الكويتي الذي يمنح العمال الأجانب الحق في الانضمام إلى النقابات بعد الإقامة لمدة خمسة سنوات على الأقل^[8].

ويكتسي التطرق لموضوع جبر الضرر الناجم عن التمييز أهمية نظرية وعملية خاصة في ظل تزايد حجم الاهتمام به على مستوى القوانين والدراسات. فعلى المستوى القانوني، يجرم المجتمع الدولي نشر الأفكار القائمة على التمييز. حيث تم إرساء عدة تشريعات جديدة ومستحدثة لمكافحة التمييز بمختلف أشكاله. ويمكن أن نذكر على سبيل المثال -لا الحصر- اتفاقية مكافحة التمييز في مجال التعليم التي وقع اعتمادها في 14 ديسمبر 1960^[9]وكذلك اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة المؤرخة في 18 ديسمبر 1979^[10]والاتفاقية الدولية للقضاء على جميع أشكال التمييز العنصري المؤرخة في 21 ديسمبر 1965^[11]. وتماشيا مع الجهود الدولية لمكافحة التمييز، قرر المشرع التونسي وضع القانون الأساسي عدد 50 لسنة 2018 بتاريخ 23 أكتوبر 2018 والذي يتعلق بالقضاء على جميع أشكال التمييز العنصري^[12]. ويعتبر هذا القانون سابقة تشريعية مقارنة بالقوانين العربية في مادة التمييز. وقد جاء القرار الترتيبي العام عدد 11 لسنة 2018 المؤرخ في 23 نوفمبر 2018 لضبط معايير جبر الضرر المتعلقة بالتعويض المادي والمعنوي لفائدة ضحايا انتهاكات حقوق الانسان وإجراءات رد الاعتبار والاعتذار واسترداد الحقوق وإعادة التأهيل والإدماج، كما تطرق لأساليب صرف التعويضات. أما على مستوى الدراسات المنجزة، فقد طرحت العديد من البحوث الآثار السلبية على الأشخاص الذين يتعرضون لظاهرة التمييز من بينها الاكتئاب وتراجع الجهد في الأداء في التعليم والعمل^[13] بالإضافة لنشوب الحروب الأهلية على غرار ما وقع في ليبيريا (1989-1996) والسودان (1955-1972-1983-2003 و2011).

أمام ما أثاره هذا الموضوع من أهمية تاريخية وانعكاسات نظرية وعملية بالإضافة إلى ما تثيره جملة الوقائع المسجلة في الوقت الحاضر يكون من المهم طرح الإشكالية التالية: إلى أي مدى نجحت آليات جبر الضرر الناجم عن التمييز في تعويض الضحايا في ظل الإشكاليات المتراكمة؟

نسعى من خلال هذا المقال إلى البحث في مدى تناسب آليات التعويض مع الأضرار الحاصلة لضحايا التمييز لنستخلص أن غياب الضمانات الكفيلة بالكشف عن هذه الظاهرة مازال يسهم في تشتت جهد المشرع بين الآليات والاشكاليات. وعلى ضوء ما تقدم ذكره نرتئي أن ننظر في جزء أول في آليات جبر الضرر الناجم عن التمييز (المبحث الأول) قبل أن نتطرق في جزء ثان إلى الإشكاليات التي يثيرها التعويض (المبحث الثاني).

المبحث الأول: آليات جبر الضرر الناجم عن التمييز

يكتسب النظر في إجراءات جبر الضرر أهميته من خلال دراسة مبدأين يتمثل أولهما في حماية الحق في تجنب التعرض للتمييز (أ) ويشمل ثانيهما حماية الحق في التعويض في حالة التعرض للتمييز (ب).

أ‌-       حماية الحق في تجنب التعرض للتمييز

يشمل الإطار القانوني الدولي لحقوق الإنسان عددا من المعاهدات والاتفاقيات التي تهدف إلى مكافحة مختلف أشكال التمييز. كما تؤكد الدول المنضوية تحت هذه المواثيق التزامها باحترام تطبيق القوانين على أساس العدل والإنصاف انطلاقا من مبدأ مفاده أن "أمن الدولة وتعزيز الديمقراطية يشكلان قاعدتين أساسيتين لتحقيق العدالة. كما أن حماية حقوق الإنسان تظل مسؤولية الدولة التي يجب أن تضمن الحماية والمشاركة السياسية لجميع الأفراد"^[14]. ويعتبر الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر في 10 ديسمبر 1948 أهم مرجع قانوني دولي في هذا السياق. إذ تنص المادة الثانية منه على أن "لكل إنسان حق التمتع بجميع الحقوق والحريات المذكورة في هذا الإعلان، دونما تمييز من أي نوع، ولا سيما التمييز بسبب العنصر، أو اللون، أو الجنس، أو اللغة، أو الدين، أو الرأي سياسيا وغير سياسي، أو الأصل الوطني أو الاجتماعي، أو الثورة، أو المولد، أو أي وضع آخر...". وقد تم إرساء الحقوق الناتجة عن الإعلان المذكور مع دخول اتفاقيتين دوليتين ملزمتين حيز التنفيذ وهما العهد الدولي للحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية (العهد الأول) والعهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية (العهد الثاني). وينص كل من العهدين على حظر التمييز تماشيا مع روح الإعلان. حيث تنص المادة الثانية في كل من العهدين الأول والثاني على تعهد الدول الأطراف بضمان ممارسة الحقوق المنصوص عليها فيه دون تمييز. وتدعو المادة 26 من العهد الثاني إلى عالمية حظر التمييز معتبرة أن "الناس جميعا سواء أمام القانون ويتمتعون دون تمييز بحق متساو في التمتع بحمايته".

وقد تكرست مبادئ حماية حق الفرد في تجنب التعرض للتمييز في إطار اتفاقيتين مخصصتين بالكامل لظاهرة التمييز: الاتفاقية الدولية للقضاء على جميع أشكال التمييز العنصري لعام 1965^[15]واتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة لعام 1979^[16]. تدعو كل من هاتين الاتفاقيتين إلى المساواة في المعاملة ونبذ التمييز. وتلزم اتفاقية القضاء على التمييز العنصري جميع الدول بمكافحة أي تمييز وبوضع حد وبجميع الوسائل المناسبة، بما في ذلك، إن اقتضت الظروف ذلك، اتخاذ تدابير تشريعية لمنع وإنهاء أي تمييز عنصري يمارسه الأفراد أو الجماعات أو المنظمات^[17]. كما تحث اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة في المادة الثانية منها الدول الأطراف على اعتماد تدابير تشريعية وغيرها من التدابير المناسبة بما في ذلك العقوبات عند الضرورة وتستهدف حماية المرأة ضد التمييز، كما تضمن مساواتها مع الرجل عبر فرض حماية قانونية لحقوقها وإلغاء أي أحكام تشكل تمييزا ضدها.

كما حظيت الفئات الضعيفة والمهددة داخل المجتمع مثل الأطفال وذوي الاحتياجات الخاصة باهتمام دولي من خلال اعتماد اتفاقية حقوق الطفل^[18] والتي تنص في المادة الثانية على أن "تحترم الدول الأطراف الحقوق الموضحة (...) وتضمنها لكل طفل يخضع لولايتها دون أي نوع من أنواع التمييز"^[19]، و "أن تتخذ الدول الأطراف جميع التدابير المناسبة لتكفل للطفل الحماية من جميع أشكال التمييز أو العقاب". كما تحتوي اتفاقية حقوق الأشخاص ذوي الإعاقة لسنة 2006^[20] على التزامات محمولة على عاتق الدول تستهدف "كفالة وتعزيز إعمال حقوق الإنسان والحريات الأساسية إعمالا تاما لجميع الأشخاص ذوي الإعاقة دون أي تمييز من أي نوع على أساس الإعاقة" و"اتخاذ كافة التدابير المناسبة للقضاء على التمييز على أساس الإعاقة من جانب أي شخص أو منظمة أو مؤسسة خاصة"^[21]. كما نصت المعاهدة على حث جميع الدول الأطراف على دعم المساواة في المعاملة أمام القانون ونبذ كل تمييز على أساس الإعاقة^[22].

وعملا على توحيد مواقف الدول الأعضاء في مختلف اتفاقيات مكافحة التمييز، تسعى المنظمات الإقليمية على ترسيخ قواعد نبذ التمييز عبر اعتماد مجموعة من الآليات القانونية. ومن بين هذه المنظمات نذكر الاتحاد الأوروبي الذي يسعى لتبني منطق مجابهة هذه الظاهرة من خلال حماية الحق في تجنب التعرض للتمييز والذي يعتبره حقا أوليا. ولهذا الغرض، تم التأكيد على الالتزام بفرض العقوبات على جميع الدول الأعضاء في الاتحاد الأوروبي. ولتشديد هذا الالتزام، لا يمكن للعقوبة أن تكون ذات طبيعة رمزية بحتة كما ليس بالضرورة أن تكون نقدية^[23]. ويشترط في العقوبة أن تكون رادعة ومناسبة للجريمة ومتناسبة مع حجم الضرر ومعادلة للعقوبات المنصوص عليها بالقوانين الداخلية لكل دولة في الحالات المماثلة وأخيرا يمكن الوصول إليها من الأطراف المعنية: أولي الحق والضحايا. وفي هذا الإطار، يمكن أن نذكر مثال المشرع البلجيكي الذي نص ضمن قانون 10 ماي 2007 المتعلق بمكافحة التمييز بين الرجل والمرأة على بطلان كل شرط أو تصرف قانوني يتعارض مع قوانين حضر التمييز^[24].

ب- حماية الحق في التعويض في حالة التعرض للتمييز

تكتسي الحماية القانونية للمتضررين وأصحاب الحق في حالة تعرضهم للتمييز محور اهتمام مختلف التشريعات الدولية باعتبارها آلية تهدف إلى جبر الضرر في حالة تحققه. ومن بين هذه التشريعات نجد قرار مجلس حقوق الإنسان رقم 7/18 بتاريخ 29 سبتمبر 2011 الذي قرر فيه تعيين مقررا خاصا معينا بتعزيز الحقيقة والعدالة والجبر وضمانات عدم التكرار والذي تم تمديد ولايته لفترة إضافية لمدة ثلاث سنوات بموجب القرار رقم 7/36 بتاريخ 5 أكتوبر 2017 المتعلق بتعزيز الحقيقة والعدالة والجبر وضمانات عدم التكرار. وينص القرار على:

"جمع المعلومات ذات الصلة المتعلقة بالأوضاع الوطنية، بما في ذلك عن الأطر المعيارية والممارسات والخبرات الوطنية، مثل لجان تقصي الحقائق والمصالحة، والآليات الأخرى، المتصلة بتعزيز الحقيقة والعدالة والجبر وضمانات عدم التكرار، في سياق التصدي للانتهاكات الجسيمة لحقوق الإنسان والانتهاكات الخطيرة للقانون الدولي الإنساني، ودراسة الاتجاهات والتطورات والتحديات وتقديم توصيات بشأنها... (و) مواصلة دراسة إسهام العدالة الانتقالية في منع الانتهاكات الجسيمة لحقوق الإنسان والانتهاكات الخطيرة للقانون الدولي الإنساني...".

ومن جانبه، فقد كرس ميثاق الاتحاد الأوروبي للحقوق الأساسية مبدأ حماية الحق في التعويض في حالة التعرض للتمييز ويتمثل هذا المبدأ في العمل بجملة من الآليات. حيث تنص المادة 47 منه في فقرتها الأولى على أن أي إنسان تنتهك حقوقه وحرياته التي يكفلها قانون الاتحاد له الحق في الرجوع على الغير في حالة التعرض للتمييز. وفي نفس السياق حرصت توجيهات الاتحاد على الالتزام بضمان الأضرار للضحايا من خلال التوجيه عدد 2006/54/CE للبرلمان الأوروبي والمجلس الأوروبي المؤرخ في 5 جويلية 2006 بشأن تنفيذ مبدأ تكافؤ الفرص والمساواة في المعاملة بين الرجل والمرأة في مسألة العمالة والمهن. حيث أنه "في حالات انتهاك مبدأ المساواة في المعاملة، يجب على الدول الأعضاء منح تعويض كاف مقابل الضرر المتكبد". وعموما، تهدف توجيهات الاتحاد الأوروبي إلى فرض عقوبات فعالة ومتناسبة ورادعة من خلال فرض عقوبات لمنع الانتهاكات من جهة والسهر على ضمان تناسب المنطق العقابي مع الجريمة. ويسعى الاتحاد الأوروبي من خلال هذه الآليات إلى تقديم التعويض المناسب لضحايا التمييز من خلال تقديم طرق فعالة للضحايا للوصول إلى تعويض يتناسب مع حجم الضرر.

وحرصا على تناسب مقدار التعويض مع حجم الضرر الناتج عن التمييز، قام المشرع التونسي بوضع القرار الترتيبي عدد 11 لسنة 2018 المؤرخ في 29 ماي 2018 المتعلق بضبط معايير جبر الضرر ورد الاعتبار. وطبقا لمحتوى الفصل الأول منه، يضبط هذا القرار "معايير جبر الضرر المتعلقة بالتعويض المادي والمعنوي لفائدة ضحايا انتهاكات حقوق الإنسان وإجراءات رد الاعتبار واسترداد الحقوق وإعادة التأهيل والإدماج وطرق صرف التعويضات".

ومن المفيد هنا لفت نظر إلى أن المشرع التونسي لم يتفطن لاحتمالية وقوع الضرر أي ما يمكن تسميته ب “الضرر الاحتمالي". إذ ينص الفصل 107 من مجلة الالتزامات والعقود على أن الخسارة الموجبة للتعويض هي الخسارة الناجمة عن ضرر ثابت وبالتالي فإن الضرر المحتمل غير موجب للتعويض. فالغاية من التشريع ليس فقط استحقاق التعويض بتوفر الضرر ولكن حتى باحتمالية وقوعه. إذ لا يتم التعويض على أساس أن الضرر وقع فعلا بل يجب مراعاة تحقق نتائج ذلك الضرر من ناحية والمدة التي يحتاجها المتضرر للتعافي منه من ناحية أخرى. فعلى معنى القانون المشار إليه أعلاه فإن القاضي لا يتيسر له دائما معرفة مقدار التعويض اللازم وبصفة نهائية خصوصا وأن خطر التمييز على الضحية يتعدى الجانب المادي ليمس الجانب النفسي. حيث لم ينص كذلك على إمكانية أن يتم دفع التعويض للمتضرر عن تحقق عناصر معينة من الضرر والاحتفاظ له بأن يطالب مستقبلا بما قد يحق له أو حتى بحقه في طلب إعادة النظر في عناصر الضرر الأخرى أو المستقبلية.

حيث تأرجح القانون الجديد بين أمرين في غاية الأهمية ولكنه لم يوليهما العناية الكافية. فمن جهة نجده قد حدد معايير جبر الضرر وهو ما يهم الجانب المادي ومن جهة أخرى يتجلى في الإجراءات المعنوية أو الأخلاقية التي يسعى من خلالها المشرع إلى إعادة الاعتبار والتأهيل. ويمكن أن نلاحظ هنا الأحكام بالتعويض المؤقت تتوقف على طلب من المتضرر وهو أمر غير مؤكد إذ أن أغلب المتضررين لا يتمكنون من إثبات التمييز بسهولة. كما أن التعويض يكون بمقتضى هذا القانون نهائيا ولا ينص على إمكانية إصدار أحكام بما يفيد أنها مؤقتة ولا تشمل كل الأضرار. وقد ترك المشرع الباب مفتوحا لاجتهاد القاضي فيما يتعلق بالتعويض عن تفاقم الضرر الناجم عن التمييز. وهو ما يمكن أن يعبر عن هشاشة النص إذ أن التمييز ليس جريمة واضحة الأركان والشروط كالسرقة أو القتل. فهي تتعلق بسلوك فرد أو مجموعة تجاه فئة معينة، سلوك غالبا ما يعتريه الغموض والكتمان.

وتقودنا جملة هذه الاعتبارات إلى الحديث عن نجاح وظيفة التعويض. ويكمن التساؤل هنا حول نجاعة المعايير المعتمدة ومدى توافقها مع مبدأ العدالة وقدسية الحق في الاختلاف.  

المبحث الثاني: إشكاليات جبر الضرر الناتج عن التمييز

لا شك في أن ثقافة التعويض عن الأضرار الناجمة عن التمييز تتأرجح بين مؤيد ورافض. وهو ما شكل مجالا واسعا لبروز إشكاليات تتعلق بإثبات الضرر (أ) وأخرى ترتبط بوجود إطار قانوني مشجع على التمييز (ب).

أ‌-       صعوبة إثبات الأضرار للضحايا

إذا ما أردنا الوقوف على تعريف التعويض من حيث غايته فيمكن أن نعتبره إجراء من شأنه أن يعيد الضحية إلى ما كانت عليه قبل تعرضها للفعل الغير مشروع^[25]. ويقتضي استحقاق التعويض ثبوت وقوع الضرر وهو "الركن الأساسي في المسؤولية المدنية وبالتالي يجب إثباته قبل ركنيي الخطأ والسببية"^[26]. غير أن فقهاء القانون اختلفوا حول هذا الركن. فمنهم من أقام المسؤولية التقصيرية على أساس الخطأ كالمشرع الفرنسي ونظيره المصري ومنهم من اعتبر الضرر ركنا للمسؤولية مثل التشريع الإسلامي. إن الأضرار الناتجة عن التمييز يمكن تقسيمها إلى نوعين: الأضرار المادية وهي التي تصيب مصلحة مالية مشروعة مثل الحق في الشغل والحق في الانتفاع، أي أن هذه الأضرار تمس عناصر الحقوق في الذمة المالية. فكل ما يلحق الشخص من خسارة أو من شأنه أن يترتب عنه افتقار الذمة أو إتلافها. وبالتالي لا يكتسي استحقاق التعويض عن الأضرار المادية صعوبة بالنسبة للقاضي إذ يمكن للضحية و/أو أولي الحق إثباته بالوسائل القانونية^[27]. وتقع على عاتق المتضرر مسؤولية حشد الأدلة وجمع الحجج التي تؤكد حقيقة الانتهاك. ويسهل إثبات الضرر المادي احتساب التعويض ويضمن إلى حد ما تناسب حجم الضرر ومقدار التعويض.

وحيث دأبت فقه القضاء الفرنسي على هذا مبدأ وحدة التعويض عن الضرر المادي الناشئ عن التمييز في المادة الشغلية بمجرد ثبوت تحققه. وقد اعتبرت المحكمة العليا أن خرق المساواة في المعاملة يعدّ عنصرا من عناصر التمييز، وبالتالي ليس هنالك حاجة للتعويض مرتين. حيث أن انتهاك المعاملة المتساوية هو العنصر المادي الذي يشكل المادة L 1132-1 المتعلقة بمبدأ عدم التمييز. وأكدت الغرفة الاجتماعية بمحكمة التعقيب الفرنسية هذا المبدأ في قرارها عدد 13-23.521 الصادر في 3 مارس 2015 بالقول إن “الالتزامات الناجمة عن المادتين L. 1132-1 وL. 1152-1 من قانون العمل متميزة بحيث أن جهل كل منها، إذا ما أدى إلى أضرار مختلفة، يعطي الحق في تعويضات محددة".

ولكن يطرح الضرر المعنوي، أي ذلك الضرر الغير مالي، إشكاليات عديدة. فمنها ما يتعلق بمعيار تكييف الضرر، فهو يرتبط بالإيذاء النفسي للضحية. وقد عرفه الفقيه عبد الرزاق السنهوري باعتباره "قد يصيب الجسم فيما يلحق به من ألم أو يحدث فيه من تشويه، وقد يصيب الشرف والاعتبار والعرض، وقد يصيب العاطفة والحنان والشعور..."^[28]. فإثبات الضرر المعنوي الناتج عن التمييز يطرح كذلك مشكلة مشروعيته وتقديره في كل من المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية بالإضافة للمعايير التي تعتمدها المحكمة لهذا الغرض. وهو رأي أكده الفقيهان الفرنسيان فريديريك غيومارد وصوفي روبن أوليفياي بمقولة أنه "أمام القضاة، لا يمكن تبرير التعويض الغير مناسب إلا بصعوبة كبيرة وهو ما لا ينطبق على معايير أخرى كالصحة والعمر على سبيل المثال"^[29].

يضاف إلى جملة هذه الصعوبات المتعلقة بطبيعة الضرر تلك المرتبطة بشخصية المتضرر من جهة وبمحيطها الاجتماعي من جهة. فالتعرض للتمييز غالبا ما يكون مباغتا وقاسيا في نفس الوقت ولا يترك للضحية مجالا للتعبير عنه بشكل علني. وهذه الخاصية النفسية تحفز مرتكب الفعل ولا تشكل له رادعا. ويمكن تفسير هذه الظاهرة من منطلق علم النفس الإجرامي. فالقانون الأمريكي مثلا حاول إيجاد تمييز بين الفعل الملموس والضمير الاجتماعي. إذ أنه من المفترض أن يكون الشخص مسؤولا عن أفعاله. لكن لا يمكن مطالبة أي متهم أن يقدم شهادته ضد نفسه أو الاعتراف بسلوكه العنصري رغم ثبوت ذلك بالأدلة القاطعة^[30]. ويمكن تفسير ذلك بالطبيعة الإنسانية التي لا تنطوي على استخدام ذاكرة الشخص ضد نفسه. فالأحكام المسبقة اللاواعية تشكل عائقا أمام الاعتراف بالتمييز^[31] والسلوك العنصري. وقد عبر عن ذلك الأستاذ Richard T. Ford  بقوله "إن تخلي المجتمع عن انحيازه اللاواعي هو عمل الشعراء والكتاب والفنانين وليس عمل المحامين والقضاة"^[32].   

ب- الإشكاليات القانونية المشجعة على ظاهرة التمييز:

قد لا تنص التشريعات صراحة على التشجيع على التمييز ولكن غالبا ما يعتبر سكوت المشرع عن الانتهاكات التي تسببها هذه الظاهرة قبولا ضمنيا بمشروعيتها. وقد "ترفض بعض الدول وجود أقليات على أراضيها أو تنكر وجود ظاهرة التمييز"^[33]. وفي كل الأحوال فإن الآثار القانونية المرتقبة من سن أي قانون تعتبر مشجعة على التمييز بتوفر جملة من العناصر السلبية: أن تكون صعبة التنفيذ أو تتجاهل المبادئ العامة للقواعد القانونية أو أن تكون عن حسن نية ولكن لا تحقق الغاية المطلوبة^[34]. وعلى سبيل المثال فقد أكد التوجيه الأوروبي بشأن التمييز العنصري المتعلق بإنشاء إطار عام لصالح المساواة في المعاملة والعمل أن استخدام معايير محايدة في التشريع لا تراعي أشخاصا من أصول عرقية معينة، مقارنة بأشخاص آخرين، من بروز ظاهرة التمييز الغير المباشر أو الخفي أو المستتر وبالتالي إلى تفاقم إشكالية قانونية تفسح المجال لتفشي التمييز العنصري^[35]. وهو أمر تخلى عنه أيضا القرار الترتيبي عدد 11 لسنة 2018 المؤرخ في 29 ماي 2018 المتعلق بضبط معايير جبر الضرر، إذ لم ينص صراحة على تعريفات واضحة للتمييز المباشر والغير المباشر.

وتتعدد أوجه التمييز نتيجة لهشاشة النظم القانونية في مختلف المجالات. ففي المادة الشغلية، تعطي بعض القوانين التمييزية القوى العاملة الأجنبية شعورا بالإكراه^[36]. فبقطع النظر عن استغلال العمال الأجانب والمهاجرين وطالبي اللجوء وسوء معاملتهم، تعرض الكثير منهم إلى أعمال عدائية من قبل السكان مثل الهجمات الجسدية والحرق على قيد الحياة على غرار ما حدث للمهاجرين السوريين في ألمانيا أثناء الحرب الأهلية الأخيرة. أما فيما يخص التمييز على أساس الجنس فقد أكد المكتب الدولي للشغل أن العديد من القوانين في أفريقيا على أن وضع المرأة أقل درجة من الرجل^[37]. وأكسبت اللامساواة القانونية شرعية لظاهرة التمييز واعتبار المرأة مواطن درجة ثانية. ورغم ما اعتمدته بعض الدول العربية مثل تونس ومصر من قوانين تراعي المساواة بين الجنسين إلا أن أغلب الدول مازالت فيها المرأة تعاني أشكالا كثيرة من الاضطهاد.

إن التدخل الصريح للمشرع له ميزة لتجنب أي نقاش حول إمكانية مخالفة التشريعات المتعلقة بمكافحة التمييز^[38]. وتتجلى خطورة غياب دور المشرع في مستوى صياغة النص القانوني من جهة وتطبيقه من جهة ثانية. ففيما يتعلق بالصياغة، على عكس بعض النظم القانونية العربية التي مازالت تتردد في الحماية القانونية ضد التمييز، ارتأى المشرع التركي ضرورة اعتماد المجلة المدنية سنة 1926 مستلهما من التجربة الغربية عدة مبادئ من بينها المساواة في الميراث وعدم التمييز على أساس الجنس أو الدين. وهو ما اعتبر خيارا ثوريا على القيم الإسلامية التقليدية. أما من ناحية مراقبة حسن تطبيق النص، فإن غياب تفعيل دور القضاة في حظر التمييز يظل هامشيا من ذلك مثلا غياب دور المحكمة العربية لحقوق الإنسان فيما يتعلق بانتهاك الحق في المساواة. كما "لا ينص نظام المحكمة (...) على أية مواد ضد التمييز"^.

 

 

 

الخاتمة:

تبين من خلال هذا المقال أن جبر الضرر الناتج عن التمييز احتل مكانة هامة ليس فقط في العديد من الاتفاقيات الدولية بل وكذلك في القانون التونسي. كما توصل إلى أن آليات تقدير التعويض للضحايا مازالت قاصرة ولا تعتمد على الآليات التمييزية الأخرى. لذلك نوصي بمراجعة الإطار القانوني لجبر الضرر وأن يتضمن تعريفا واضحا للتمييز الخفي، وأن ينص على تحديد معايير جديدة تأخذ بعين الاعتبار الضرر المعنوي الناجم عن التعدي عن الحق في المساواة. كما أنه من الضروري توسيع الاختصاص الحكمي للمحاكم للبت في طوائف جديدة من الجرائم على غرار الحض على الكراهية الدينية ونبذ الاختلاف خصوصا عبر استعمال شبكة الانترنيت. 

 

 

 

 

 

 

 

لائحة المراجع:

باسل محمد يوسف)، التعويض عن الضرر الأدبي، مذكرة بحث لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، جامعة النجاح الوطنية، نابلس، 2008.

السنهوري (عبد الرزاق)، الوسيط في شرح القانون المدني: نظرية الالتزام، الجزء الأول، منشأة المعارفـ،، الإسكندرية، 1964.

اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة، اعتمدت بموجب قرار الجمعية العامة للأمم المتحدة في 18 ديسمبر 1979 ودخلت حيز النفاذ في 3 سبتمبر 1981 وفقا للمادة 27 (فقرة1)..

اتفاقية حقوق الطفل، اعتمدت بموجب قرار الجمعية العامة للأمم المتحدة رقم 44/25 بتاريخ 20 نوفمبر 1989 ودخلت حيز النفاذ في 2 سبتمبر 1990 وفقا للمادة 49..

اتفاقية حقوق الأشخاص ذوي الإعاقة، اعتمدت من قبل الجمعية العامة للأمم المتحدة في 13 ديسمبر 2006 ودخلت حيز النفاذ في 3 ماي 2008..

---

[1]ATAOV (Turkkaya), Discrimination and conflict, Eaford Geneva and Sota Haarlem publishers, 2000, p. 154.

[2] تتعدد الأمثلة في هذا الإطار إذ نجد الاعتذار الرسمي لرئيس جمهورية تشيلي سيباستيان بنيير الضحايا انتهاكات نظام الرئيس السابق أوغستو بينوشيه الذي حكم البلاد بقبضة من الارهاب السياسي والقمع. كما اعتذر رسميا رئيس سيراليون أرنست باي كوروما سنة 2010 من ضحايا عشرية النزاع المسلح الذي امتد من 1991 إلى 2002.

[3]مدير وحدة جبر الضرر بالمركز الدولي للعدالة الانتقالية روبن كارنزا منشور بموقع المركز الدولي للعدالة الانتقالية بشبكة الأنترنيت بتاريخ 23/05/2013.

[4]F. RESKIN (Barbara), The realities of affirmative action in employment, Washington DC, American Sociological Association, 1998, p. 32.

[5]منظمة الأمم المتحدة، مجلس حقوق الإنسان، تقرير الفريق العامل المعني بحالات الاختفاء القسري أو غير الطوعي، 28 جانفي 2013، الفقرتان 53 و54.

[6]تعرف اتفاقية الأمم المتحدة للاجئين المؤرخة في 28 جويلية 1951 والتي دخلت حيز النفاذ في 22 أفريل 1954 اللاجئ بأنه الشخص الذي، بسبب الخوف من تعرضه للاضطهاد لأسباب تتعلق بانتمائه العرقي أو الديني أو القومي أو الانتماء إلى مجموعة معينة أو آراء سياسية، يكون خارج البلد الأصلي ويكون غير قادر أو غير راغب بسبب هذا الخوف من العودة إليه.

[7] تشمل قائمة الدول العربية المتحفظة على بنود اتفاقية إلغاء كافة أشكال التمييز ضد المرأة كل من الجزائر والبحرين ومصر والعراق والأردن والكويت ولبنان وليبيا وموريتانيا والمغرب وسلطنة عمان وقطر والمملكة العربية السعودية وسوريا وتونس والإمارات العربية المتحدة واليمن.

[8]ATAOV (Turkkaya), Discrimination and conflict, op. cit., p. 152.

[9]اتفاقية مكافحة التمييز في مجال التعليم اعتمدها المؤتمر العام لمنظمة الأمم المتحدة للتربية والعلم والثقافة في 14 ديسمبر 1960، دخلت حيز التنفيذ في 22 ماي 1962 طبقا لأحكام المادة الأولى.

[10]تم اعتماد اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة بموجب قرار الأمم المتحدة رقم 180/134 المؤرخ في 18 ديسمبر 1979 ودخلت حيز التنفيذ في 3 سبتمبر 1981 طبقا لأحكام الفقرة الأولى من المادة 27.

[11] الاتفاقية الدولية للقضاء على جميع أشكال التمييز العنصري اعتمدت بموجب قرار الجمعية العامة للأمم المتحدة رقم 2106 بتاريخ 21 ديسمبر 1965 ودخلت حيز النفاذ في 4 جانفي 1969 طبقا لأحكام المادة 19.

[12] قانون أساسي عدد 50 لسنة 2018 مؤرخ في 23 أكتوبر 2018 يتعلق بالقضاء على جميع أشكال التمييز العنصري، الرائد الرسمي للجمهورية التونسية عدد 86 بتاريخ 26 أكتوبر 2018.

[13]LOURY (Glenn C.), The anatomy of racial inequality, Cambridge, Harvard University Press, 2009, pp. 26-33.

[14]ATAOV (Turkkaya), Discrimination and conflict, op. cit., p. 157.

[15]الاتفاقية الدولية للقضاء على جميع أشكال التمييز العنصري، أعتمدت بموجب قرار الجمعية العامة للأمم المتحدة في 21 ديسمبر 1965 ودخلت حيز التنفيذ في 4 يناير 1969 وفقا للمادة 19.

[16]اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة، اعتمدت بموجب قرار الجمعية العامة للأمم المتحدة في 18 ديسمبر 1979 ودخلت حيز النفاذ في 3 سبتمبر 1981 وفقا للمادة 27 (فقرة1).

[17]الاتفاقية الدولية للقضاء على جميع أشكال التمييز العنصري، المادة 2، الفقرة "د".

[18]اتفاقية حقوق الطفل، اعتمدت بموجب قرار الجمعية العامة للأمم المتحدة رقم 44/25 بتاريخ 20 نوفمبر 1989 ودخلت حيز النفاذ في 2 سبتمبر 1990 وفقا للمادة 49.

[19] دأب أيضا المشرع التونسي صلب الفصل 47 من الدستور الصادر في 27 جانفي 2014 على نفس التوجه في حماية الأطفال ضد التمييز.

[20]اتفاقية حقوق الأشخاص ذوي الإعاقة، اعتمدت من قبل الجمعية العامة للأمم المتحدة في 13 ديسمبر 2006 ودخلت حيز النفاذ في 3 ماي 2008.

[21]نفس المصدر، المادة 4. انظر أيضا الفصل 48 من الدستور الصادر في 27 جانفي 2014.

[22]نفس المصدر، المادة 5.

[23]انظر الحكم عدد C-81/12 (الغرفة الثالثة) الصادر عن محكمة العدل الأوروبية بتاريخ 25 أفريل 2013:

Curtea de Apel Bucureşti (Roumanie) c/ Consiliul Naţionalpentru Combaterea Discriminării.

[24] WAUTELET (Patrick), « Les garanties de la non-discrimination : sanctions civiles et aspects de procédure dans les lois fédérales luttant contre la discrimination », in Patrick WAUTELET (sous dir.), Le droit de la lutte contre la discrimination dans tous ses états, Université de Liège, éd. Anthemis, 2010, pp. 234-247.

[25] LAMBERT-FAIVRE (Yvonne), Le droit du dommage corporel : systèmes d’indemnisation, Paris, Dalloz, 1990, 8^ème éd., p. 168.

[26] قبها (باسل محمد يوسف)، التعويض عن الضرر الأدبي، مذكرة بحث لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، جامعة النجاح الوطنية، نابلس، 2008، ص.1.

[27] قرار تعقيبي مدني عدد 62130.2011 صادر عن الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب بتاريخ 6 مارس 2014.

[28] السنهوري (عبد الرزاق)، الوسيط في شرح القانون المدني: نظرية الالتزام، الجزء الأول، منشأة المعارفـ،، الإسكندرية، 1964، ص. 559.

[29]GUIOMARD (Frédéric), ROBIN-OLIVIER (Sophie), « Discrimination, diversité et race : les mots et les concepts », in GUIOMARD (Frédéric), ROBIN-OLIVIER (Sophie) (sous dir.), Diversité et discrimination raciales : une perspective transatlantique, Paris, éd. Dalloz, 2009, p. 11. 

[30] T. FORD (Richard), « Lutter contre les discriminations raciales : les vertus de la mesure statistique », in Frédéric Guiomard, Sophie Robin-Olivier (sous dir.), Diversité et discriminations raciales : une perspective transatlantique, Paris, éd. Dalloz, 2009, p. 76.

[31] نفس المصدر السابق، ص. 77.

[32] نفس المصدر السابق.

[33]ATAOV (Turkkaya), Discrimination and conflict, op. cit., p. 154.

[34] COHEN-HURTHER (Josette), L’égalité professionnelle entre hommes et femmes : une gageure, Paris, éd. L’Harmattan, 2009, pp. 19-40.

[35] Selon la Directive n° 2000/78 du 27 novembre 2000 établissant un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, « une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique donné par rapport à d’autres personnes (à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires) ».

[36]FERRE (Nathalie), « Le critère de la nationalité pour « discriminer » dans l’emploi : quelques illustrations », Plein Droit, 2014/4, n° 103.

[37] International Labour Organization, World Employment and Social Outlook, Geneva, Trends 2020, pp. 40-44.

[38] WAUTELET (Patrick), « Les garanties de la non-discrimination : sanctions civiles et aspects de procédure dans les lois fédérales luttant contre la discrimination », op. cit.